Los cambios en el nuevo Código General del Proceso II

MEDIDAS CAUTELARES

3.1 Divorcio contencioso

El artículo 598 del Código General del Proceso, se ocupa de las medidas cautelares para ciertos procesos de familia, como son los de divorcio contencioso, cesación de efectos civiles de matrimonio religioso, nulidad de matrimonio, separación de cuerpos, separación de bienes, liquidación de sociedad conyugal y, disolución y liquidación de sociedad patrimonial entre

compañeros permanentes.

Las medidas cautelares se estudiarán respecto de bienes, sin olvidar que también proceden cautelas de carácter personal, como la autorización de residencia separada de los cónyuges, los alimentos provisionales, la custodia de los hijos menores, entre otras (art. 598 numeral 5 literales a), b), c), d), f)). Para los procesos de divorcio contencioso procede el embargo y secuestro de los bienes que son objeto de gananciales que estén en cabeza de uno de los cónyuges, como también el embargo y secuestro de bienes propios que pertenecen al cónyuge obligado a suministrar alimentos, cuando en el proceso se ordenan provisionalmente dichos alimentos, tal y como lo disponen respectivamente los numerales 1 y 5 en su literal e) del art. 598 del Código General del Proceso.

Tales cautelas no requieren caución como tampoco se permite la contracaución para impedirlas o levantarlas, excepto como lo establece el Código de la Infancia y la Adolescencia (ley 1098/06) en el artículo 129 al prescribir que el obligado a cumplir con la cuota alimentaria podrá obtener el levantamiento de los embargos si presta caución que garantice el pago de las cuotas correspondientes a los dos años siguientes, siempre y cuando cancele las cuotas que estén atrasadas, lo que es reiterado en el numeral 4 del artículo 397 del CGP.

El embargo y secuestro de bienes objeto de gananciales, tiene como propósito evitar que se traspasen, pues dichos bienes se incluirán en las partidas en el posterior proceso de liquidación de sociedad conyugal, pudiendo el cónyuge en cuya cabeza se encuentran, promover el incidente de levantamiento de las medidas si se tratare de bienes propios, es decir que no pertenecen a la sociedad conyugal. Naturalmente que el cónyuge incidentante asume la carga probatoria, dirigida a demostrar que el bien materia de desembargo, por ser propio debe excluirse de las partidas en la liquidación de la sociedad conyugal, debiendo promover el incidente en cualquier momento mientras no haya terminado el proceso de divorcio, e incluso, si éste ya concluyó, aún puede ser promovido dentro del posterior proceso de liquidación de sociedad conyugal.

3.2 Concurrencia de embargos y secuestros entre procesos de divorcio y procesos ejecutivos

Cuando como consecuencia del proceso de divorcio se inscriba el embargo de un inmueble, tal registro no impide que se practique la misma medida si se decretare en proceso de ejecución. Al respecto se transcribe textualmente el inciso primero del numeral segundo del artículo 598 del CGP:

“El embargo y secuestro practicados en estos procesos no impedirán perfeccionar los que se decreten sobre los mismos bienes en trámite de ejecución, antes de quedar en firme la sentencia favorable al demandante que en aquellos se dicte; con tal objeto, recibida la comunicación del nuevo embargo, simultáneamente con su inscripción, el registrador cancelará el anterior e informará de inmediato y por escrito al juez que adelanta el proceso de familia, quien, en caso de haberse practicado el secuestro, remitirá al juzgado donde se sigue el ejecutivo copia de la diligencia a fin de que tenga efecto en este, y oficiará al secuestre para darle cuenta de lo sucedido. El remanente no embargado en otras ejecuciones y los bienes que en estas se desembarguen, se considerarán embargados para los fines del asunto familiar.” LOS MEJORES ABOGADOS EN MEDELLÍN

Así por tanto, si en el correspondiente folio de matrícula inmobiliaria se encuentra inscrito un embargo proveniente de alguno de estos procesos de familia, por ejemplo, de un proceso de divorcio, y con posterioridad sobreviene un embargo que emana de un proceso ejecutivo, el registrador deberá cancelar el de familia, que ya estaba registrado, e inscribir el del proceso de ejecución, y notificar de esta novedad al juez que conoce del proceso familiar. Se trata de un claro evento de prelación para el proceso ejecutivo, cuando éste lo promueve un acreedor del cónyuge y el bien está en cabeza de éste.

El legislador acogió el criterio de hacer prevalecer las medidas de embargo y secuestro para los procesos ejecutivos, antes que para los procesos de familia como el divorcio. Optó por tal directriz frente a la eventual actitud de Algunas reformas en los procesos de familia los cónyuges de promover proceso de divorcio para embargar los bienes con el firme propósito de impedir que un acreedor los persiga. 

Para hacer aplicable la prelación del embargo para el proceso ejecutivo, es menester que el proceso de familia donde ya está practicado el embargo, no haya finalizado, es decir, que la sentencia no se encuentre ejecutoriada, pues de estar en firme la sentencia que decreta un divorcio, sobreviene el trámite liquidatorio de la sociedad conyugal que fue disuelta, debiendo el acreedor embargar la cuota que le corresponda al cónyuge deudor suyo. Nada obsta, en todo caso, para que el acreedor, a cambio de adelantar la ejecución, se presente en el proceso de liquidación de la sociedad conyugal, a fin de que se le reconozca su crédito y, de ser admitido, le será asignada su respectiva hijuela en la partición.

Al respecto, se transcribe inciso segundo del numeral segundo del artículo 598 del nuevo ordenamiento procesal: 

“Ejecutoriada la sentencia que se dicte en los procesos nulidad, divorcio, cesación de efectos civiles del matrimonio religioso, separación de cuerpos y de bienes, cesará la prelación, por lo que el juez lo comunicará de inmediato al registrador, para que se abstenga de inscribir nuevos embargos, salvo el hipotecario.” (Subrayado fuera de texto)

El inciso que se acaba de reproducir, resulta mucho más claro y preciso, con respecto a la norma del estatuto procedimental civil (art. 691.2), ya que la nueva disposición señala de manera expresa que la prevalencia del embargo del proceso de ejecución subsiste mientras no haya sentencia ejecutoriada

del proceso de familia, lo cual no expresaba la norma anterior, pero que bajo una adecuada interpretación así debía concluirse, aun cuando un sector doctrinario consideró que aún dentro del proceso de liquidación de la sociedad conyugal se mantenía la prelación. Con la nueva normatividad, ésta última postura no tiene cabida, pues es evidente que una vez ejecutoriada la sentencia, deja de tener vigencia la prevalencia para el acreedor del proceso ejecutivo, y observemos que el inciso segundo atrás transcrito no menciona al proceso de liquidación de la sociedad conyugal, lo que quiere decir, que en desarrollo de estos procesos no existe la prelación aludida.

El juez de familia debe proceder con prudencia cuando la sentencia que profiere quede ejecutoriada, y previamente en ese proceso se había decretado el embargo de un bien sujeto a registro, pues “comunicará de inmediato al registrador”, con el objetivo de que no inscriba embargos, salvo naturalmente el hipotecario, pues el derecho de persecución sobre el inmueble, que la hipoteca le confiere al acreedor, se mantiene intacto. Mientras el registrador no reciba la comunicación proveniente del juez de familia, ignora que ya hay sentencia en firme, de allí la importancia de que se haga inmediatamente dicha comunicación.

3.3 Vigencia de las medidas cautelares para el ulterior proceso liquidatorio

Ejecutoriada la sentencia que decreta el divorcio, los embargos y secuestros que se hubieren practicado en el curso del proceso, no se levantan puesto que accederán al proceso de liquidación de sociedad conyugal o patrimonial que se tramita ante el mismo juez que decretó el divorcio o declaró disuelta la sociedad patrimonial, por la conexidad competente, puesto que es precisamente en este proceso liquidatorio en donde se adjudicarán los bienes de acuerdo con la partición que se apruebe, siempre que se cumpla la carga a que se refiere el inciso segundo del numeral 3 del artículo 598 del Código General del Proceso, y que no es otra que promover la liquidación de la sociedad conyugal ante el mismo juez que conoció del proceso de divorcio, dentro de los dos (2) meses siguientes a la ejecutoria de la sentencia que declaró disuelta la sociedad.

El nuevo Código alivia de manera sustancial las cargas que en exceso atribuye el Código de Procedimiento Civil, para impedir el levantamiento de las medidas cautelares que fueron practicadas en el proceso de divorcio, pues en éste último, el numeral tercero del artículo 691, las exigencias son las siguientes:

1. Promover la liquidación de la sociedad conyugal ya disuelta en la sentencia que decretó el divorcio. Para lo anterior no se exige demanda, sino una simple petición para que se admita el trámite liquidatorio.

2. Notificar adecuadamente al demandado del auto admisorio.

3. Realizar las publicaciones del edicto emplazatorio para convocar a los acreedores a fin de que hagan valer sus créditos.

Dichas cargas, de conformidad con lo prescrito en el Código de Procedimiento Civil, deben haber quedado realizadas dentro de los tres meses siguientes a la ejecutoria de la sentencia que decretó el divorcio, pues de no llevarse a cabo en el término indicado se levantarán incluso de oficio las medidas cautelares. Debido a que la ley señaló dicho término en meses, correrán conforme al calendario, de tal suerte que una vez quede en firme la sentencia de divorcio, debe solicitarse la liquidación de la sociedad, y cumplir en ese mismo término de los tres meses, las exigencias adicionales. Dicha solicitud se dirige ante el juez que declaró disuelta la sociedad, quien en cuaderno separado la admitirá. Como estamos frente a un auto admisorio habrá de seguir las reglas de notificación personal y la subsidiaria del aviso, puesto que a diferencia de otras situaciones procesales, en este caso la ley no se pronunció para que se notificara por estado, a sabiendas que el proceso liquidatorio se encuentra dentro del expediente en que se tramitó el divorcio y por conexidad es el mismo juez el competente, quien recibe la comunicación sin que el accionante haya tenido que acudir al reparto.

Paralelamente con lo anterior, debe publicarse el edicto para que acreedores hagan valer sus créditos, el cual permanece fijado en secretaría por diez días, término dentro del cual ha de publicarse el edicto tanto en diario como en radiodifusora.

Todo lo anterior debe efectuarse dentro de los tres meses desde la ejecutoria de la sentencia que declaró disuelta la sociedad, resultando demasiado exigentes las cargas para impedir el levantamiento de los embargos y secuestros, pues no solo es la diligencia de la parte para promover el proceso liquidatorio, sino también se requiere la celeridad del juez para admitir la demanda, y en seguida cumplir las cargas finales, cuales son la notificación personal del auto admisorio al demandado y el emplazamiento debidamente publicado.

Con el nuevo ordenamiento procesal, las cargas se reducen a una sola y es la de presentar la demanda de liquidación de la sociedad conyugal o patrimonial, según el caso, dentro de los dos meses siguientes a la ejecutoria de la sentencia que la declaró disuelta. En efecto, dice el numeral 3 del artículo 598 del Código General del Proceso:

“3. Las anteriores medidas se mantendrán hasta la ejecutoria de la sentencia;pero si a consecuencia de esta fuere necesario liquidar la sociedad conyugal o patrimonial, continuarán vigentes en el proceso de liquidación. Si dentro de los dos (2) meses siguientes a la ejecutoria de la sentencia que disuelva la sociedad conyugal o patrimonial, no se hubiere promovido la liquidación de esta, se levantarán aún de oficio las medidas cautelares.”

La parte interesada en impedir el levantamiento de las medidas cautelares, no tendrá la angustia que debía padecer con la normatividad anterior, pues su diligencia se limita sólo a presentar la demanda liquidatoria dentro de los dos meses siguientes a la firmeza de la sentencia dictada en el proceso de divorcio, sin importar que el auto admisorio de esta nueva demanda se profiera después de los dos meses. Basta su demanda oportuna para impedir el desembargo de los bienes, caso en el cual se proseguirá el trámite en la forma indicada por el artículo 523 del CGP, que a diferencia del estatuto procedimental civil (626), se exige una demanda y no la petición sin necesidad de aquella, puesto que el primer inciso del artículo 523 del nuevo ordenamiento dice:

“Liquidación de sociedad conyugal o patrimonial a causa de sentencia judicial. Cualquiera de los cónyuges o compañeros permanentes podrá promover la liquidación de la sociedad conyugal o patrimonial disuelta a causa de sentencia judicial, ante el juez que la profirió, para que se tramite

en el mismo expediente. La demanda deberá contener una relación de activos y pasivos con indicación del valor estimado de los mismos.”

Como deben estar relacionados los activos y pasivos, es indispensable formular la demanda, y además si ella se presenta dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de la sentencia que declaró disuelta la sociedad, el auto que la admita será notificado al demandado por estado.

3.4 Alimentos

Trátese de alimentos a favor de persona menor o mayor de edad, el legislador autoriza medidas cautelares, dirigidas a garantizar el cumplimiento de dicha obligación y, para ambos casos, procede la fijación de alimentos provisionales desde el auto admisorio de la demanda, por así preverlo, para el caso del menor de edad, el artículo 129 de la ley 1098 de 2006 (Código de la Infancia y la Adolescencia) y, para el evento del mayor de edad, el artículo 397 del Código General del Proceso, que igualmente es predicable para el menor de edad.

Es indispensable que al menos sumariamente, exista prueba tanto de la capacidad económica del alimentante, como de la cuantía de la necesidad del alimentario, en particular cuando éste es mayor de edad, caso último, para que la fijación provisional supere la cantidad de un salario mínimo legal

mensual vigente. 

A fin de garantizar el cumplimiento de los alimentos provisionales que fueron señalados, sin que medie caución, procede el embargo y secuestro de bienes de propiedad del alimentante. Al respecto, el inciso tercero del artículo 129 del Código de la Infancia y la Adolescencia dice:

“El juez deberá adoptar las medidas necesarias para que el obligado cumpla lo dispuesto en el auto que fije la cuota provisional de alimentos, en la conciliación o en la sentencia que los señale. Con dicho fin decretará embargo, secuestro, avalúo y remate de los bienes o derechos de aquel, los cuales se practicarán con sujeción a las reglas del proceso ejecutivo.”

Por su parte, la norma que regula los alimentos en beneficio de mayor o menor de edad, autoriza las mismas medidas de cautela, cuando se adelanta la ejecución de los alimentos provisionales, pues dicho precepto anuncia (397 numeral 2 del CGP):

“2. El cobro de los alimentos provisionales se adelantará en el mismo expediente. De promoverse proceso ejecutivo, no será admisible la intervención de terceros acreedores.”

3.5 Embargo hasta del cincuenta por ciento (50%) del salario y prestaciones sociales

Según las pruebas aportadas, de las cuales se deriva la capacidad económica del obligado a suministrar los alimentos, y la cuantía de la necesidad de quien es su beneficiario, dispondrá el porcentaje del salario que queda embargado, pudiendo a su criterio embargar el veinte por ciento (20%) o el treinta por ciento (30%), o el cincuenta por ciento (50%) que es el tope máximo que autoriza la ley. Determina el numeral primero del artículo 130 del Código de la Infancia y la Adolescencia:

“1. Cuando el obligado a suministrar alimentos fuere asalariado, el juez podrá ordenar al respectivo pagador o al patrono descontar y consignar a órdenes del juzgado, hasta el cincuenta por ciento (50%) de lo que legalmente compone el salario mensual del demandado, y hasta el mismo porcentaje de sus prestaciones sociales, luego de las deducciones de ley. (...)” (Subrayado fuera de texto).

Nótese además que el embargo abarca también las prestaciones sociales en el mismo porcentaje, de tal suerte que si el alimentante renuncia al cargo, se retendrá a título de embargo el porcentaje que el juez haya manifestado y que no deberá exceder el 50% ya referido.

3.6 Prohibición de que el obligado salga del país

Antes de la expedición del Código General del Proceso, esta prohibición era exclusiva cuando el alimentario era menor de edad, por encontrarse regulada en el Código de la Infancia y la Adolescencia. Con el nuevo ordenamiento procesal, la prohibición a que se hará análisis, será igualmente procedente para el evento de que el beneficiario de los alimentos sea mayor de edad, toda

vez que el numeral sexto del artículo 598 del Código General del Proceso recoge dicha cautela, en donde se prevé que el juez “… dará aviso a las autoridades de emigración para que el demandado no

pueda ausentarse del país sin prestar garantía suficiente que respalde el cumplimiento de la obligación hasta por dos (2) años.”

Con el objetivo de que el obligado a suministrar alimentos, no evada dicha prestación, el juez que conoce del proceso de alimentos, oficia a la entidad respectiva para que tome nota de su nombre y cédula, a fin de impedir que salga del país. Preceptúa el inciso sexto del artículo 129 del Código de la

Infancia y la adolescencia:

“Cuando se tenga información de que el obligado a suministrar alimentos ha incurrido en mora de pagar la cuota alimentaria por más de un mes, el juez que conozca o haya conocido del proceso de alimentos o el que adelante el ejecutivo dará aviso al (...) ordenando impedirle la salida del

país (...)”.

Se trata de una medida cautelar, aunque no de carácter real, si lo es de orden personal, pues con ella se propone evitar que el obligado se ausente del país, eludiendo sus obligaciones alimentarias. No obstante, la misma norma dispone que si se ofrece garantía de su cumplimiento, se abstendrá de comunicar a la entidad respectiva, o se levantará dicha prohibición, en caso de haberse ya oficiado.

ADRIÁN PINO VARÓN ABOGADO
LOS MEJORES ABOGADOS EN MEDELLÍN
OFICINA DE ABOGADOS EN MEDELLÍN
INSTANCIA JURÍDICA ABOGADOS

Los cambios en el nuevo Código General del Proceso

Algunas reformas en los procesos de familia. Este articulo ha sido escrito y publicado por el doctor Jorge Forero Silva, abogado de la Universidad del Rosario. Especializado en derecho procesal civil en la Universidad del Rosario. Docente universidades Rosario, Javeriana, Sergio Arboleda, entre otras. Conjuez del Tribunal Superior de Bogotá- Sala Civil. Miembro del Instituto Colombiano de Derecho Procesal. Miembro del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal. Miembro de la Comisión Redactora y Revisora del Código General del Proceso. Autor del libro: “Las medidas cautelares en el Código General del Proceso”. ADRIÁN PINO VARÓN ABOGADO

PRIMERA PARTE

Como es sabido, el Código General del Proceso también se ocupa de regular la actuación procesal en los asuntos de familia y para compilar la normatividad pertinente a esta jurisdicción, el nuevo ordenamiento procesal deroga disposiciones dedicadas a tales controversias, para ser recogidas en la nueva codificación con las modificaciones necesarias que se ajusten al proceso por audiencias. El propósito de derogar esa normatividad es además de condensarlas en el nuevo estatuto, el de evitar duplicidad de normas, más aún si en ocasiones resultan contradictorias, que impliquen una discusión sobre cuál de ellas deba prevalecer, si por ejemplo una es posterior y la otra es de carácter especial.

   Normas de naturaleza procesal como las previstas en el decreto 2272 de 1989, los artículos 7 y 8 de la ley 721 de 2001, entre otras, quedan derogadas una vez entre en vigencia el Código General del Proceso. 

   En el presente texto, trataremos los siguientes temas aplicados a los procesos que corresponden a la jurisdicción de familia: (i) competencia; (ii) procedimientos; (iii) medidas cautelares; (iv) procesos de sucesión. 

1. Competencia 

Se hará referencia concretamente al factor objetivo y al de conexidad, en los aspectos que es conveniente destacar. 

1.1  Objetivo 

Siguiendo la directriz de que la jurisdicción residual es la civil (art. 15 CGP), los conflictos que deba conocer la jurisdicción de familia son los que de manera expresa consagra la ley. Es por ello que los artículos 21 y 22 del Código General del Proceso disponen los asuntos que competen a los jueces de familia tanto en única como en primera instancia, replicando, aunque no en los mismos términos, lo ya previsto en el artículo 5 del Decreto 2272 de 1.989, como en otras normas especiales. 

Los numerales que componen los artículos 21 y 22 del CGP, arriban a la conclusión de que salvo el proceso de sucesión, para todos los asuntos que allí se precisan, la cuantía no es directriz para la competencia de los jueces de familia, pues lo que identifica la razón de presentar la demanda ante estos jueces es la naturaleza del asunto, y si el mismo aparece enlistado en el artículo 21, el juez de familia lo dirimirá en única instancia, pero si aparece dentro de los numerales del artículo 22, el proceso lo conoce el juez de familia en primera instancia, para que el Tribunal Superior de Distrito en Sala de Familia, lo asuma en la segunda instancia, pudiendo incluso cuando se trate de procesos declarativos –con ciertas salvedades– llegar a la Corte Suprema de Justicia a través del recurso de casación, con la advertencia del parágrafo del artículo 334 del CGP que dice: 

“Tratándose de asuntos relativos al estado civil solo serán susceptibles de casación las sentencias sobre impugnación o reclamación de estado y la declaración de uniones maritales de hecho” 

Hechas las acotaciones anteriores, es necesario agregar que los jueces civiles cumplen funciones de juez de familia, de una parte para tramitar los procesos de sucesión de conformidad con su cuantía, y de otro lado, para asumir los asuntos prescritos en los artículos 21 y 22 del nuevo ordenamiento procesal si en el lugar donde la demanda se debe presentar no existiere juez de familia. 

1.2 Competencia de los jueces civiles para los procesos de sucesión 

Sin perjuicio de la competencia atribuida a los notarios para adelantar procesos de sucesión cuando no existen controversias entre los asignatarios, los jueces civiles conocen de los procesos de sucesión de conformidad con la cuantía, en los siguientes casos: 

a. Si la cuantía es mínima o menor, la demanda de sucesión se dirige al juez civil municipal, así haya juez de familia en el lugar territorial donde se presenta la demanda. Esto obedece a que los jueces de familia pertenecen a la categoría de circuito, y estos sólo conocen de asuntos de mayor cuantía cuando se trate de conflictos en que la cuantía es directriz para determinar la competencia. Naturalmente que si la cuantía es mínima la sucesión se tramita en única instancia (CGP Art. 17.2), pero si la cuantía es menor, su trámite será en primera instancia (CGP Art. 18.4). Sucesiones cuya cuantía no exceda de 150 salarios mínimos legales mensuales vigentes, las tramitan los jueces civiles municipales, que para el presente año 2.013 corresponde a $88.425.000.oo. 

b. Si la cuantía es mayor, naturalmente que el juez natural es el de familia y éste asumirá el proceso en primera instancia (CGP Art. 22.9), pero si en el lugar territorial donde la demanda debe ser presentada no existiere juez de familia, conocerá de la sucesión el juez civil del circuito en primera instancia (CGP Art. 20.6), facilitando el acceso a la justicia ante el juez del correspondiente circuito. Con esta solución se evita que el demandante deba trasladarse a otro circuito para acceder al aparato judicial.

1.3 Competencia de los jueces civiles para procesos de familia 

Para garantizar el acceso a la justicia, en el sentido de permitir al accionante acudir al juez territorial bajo los parámetros indicados por la ley, el Código General del Proceso reitera las directrices impuestas en leyes anteriores, y acorde con la sentencia C-154 del año 2.002 de la Corte Constitucional con ponencia de Marco Gerardo Monroy Cabra, se atribuye la competencia a los jueces civiles en esta forma: 

a. Para los asuntos que en única instancia le corresponde al juez de familia y en el lugar donde debe ser presentada la demanda no existe dicho juez, le corresponde a los jueces civiles municipales también en única instancia (CGP Art. 17.6). Procesos como los de fijación de alimentos, divorcio de común acuerdo, custodias de menores, y en general los indicados en el artículo 21 del nuevo estatuto, los asume el juez civil municipal siempre que en el lugar no haya juez de familia, pues de haberlo éste será el que conozca del asunto. 

b. Tratándose de los asuntos que en primera instancia debe conocer el juez de familia y en el correspondiente circuito no existiere dicho juez, el proceso lo conocerá el juez civil del circuito también en primera instancia, como en efecto lo dispone el numeral 6 del artículo 20 del CGP. Acciones de petición de herencia, divorcios contenciosos, nulidad de un testamento, y en general los prescritos en el artículo 22 del nuevo ordenamiento procesal, los conocerá el juez civil del circuito siempre y cuando en dicha circunscripción territorial no haya juez de familia. 

1.4 Conexidad 

Este factor tiene importantes precisiones dirigidas a solucionar problemas que en la práctica se han ocasionado. En particular trataremos dos eventos de conexidad, de un lado cuando se está tramitando proceso de sucesión y se suscitan controversias con respecto al régimen económico del matrimonio y a los derechos sucesorales, y de otro lado, para los procesos de alimentos en que se fijó la cuota correspondiente y luego se pretende discutir de nuevo dicha cuota. APUNTES JURÍDICOS COLOMBIA

1.5 Proceso de sucesión en curso y se presentan demandas en torno al régimen económico del matrimonio o a los derechos sucesorales 

Organizada la jurisdicción de familia en el año de 1.989 el artículo 5 del decreto 2272, dispuso los asuntos que corresponden a los jueces de familia, y en el numeral 12 del parágrafo primero previó que en primera instancia conoce “De los procesos contenciosos sobre el régimen económico del matrimonio y derechos sucesorales”. 

Debido a la amplitud en la interpretación de dicho numeral, fueron varios los conflictos que se ocasionaron entre las jurisdicciones de familia y la civil, por lo que el artículo 26 de la ley 446 de 1.998 en forma taxativa identificó las controversias que de acuerdo con el numeral 12del parágrafo primero del artículo 5 del decreto 2272 de 1.989 le competen al juez de familia. Por su parte, el Código de Procedimiento Civil establece en el artículo 23 numeral 15 que tales diferencias las conoce el juez que conozca del proceso de sucesión siempre que lo sea por razón de su cuantía, norma que por la falta de precisión no ha logrado los objetivos deseados, al punto de que los jueces de familia que tramitan sucesiones exigen que la demanda deba someterse a reparto. 

El Código General del Proceso adopta en el artículo 23 como disposición especial el denominado fuero de atracción, que hará efectiva la conexidad cuando el proceso de sucesión que se tramita sea de mayor cuantía, pues en tal hipótesis sin necesidad de reparto, conocerá dicho juez (el que tramita la sucesión) de los asuntos a que se refirió el artículo 26 de la ley 446 de 1.998 y que son los siguientes: 

1. Nulidad y validez del testamento. 

2. Reforma del testamento. 

3. Desheredamiento. 

4. Indignidad o incapacidad para suceder. 

5. Petición de herencia. 

6. Reivindicación por el heredero sobre cosas hereditarias. 

7. Controversias sobre derechos de la sucesión por testamento o abintestato o por incapacidad de asignatarios. 

8. Rescisión de la partición por lesión y nulidad de la misma. 

9. Acciones que resulten de la caducidad, inexistencia o nulidad de las capitulaciones matrimoniales. 10. Revocación de la donación por causa del matrimonio. 

11. Litigio sobre propiedad de bienes porque se discuten si ellos son propios de alguno de los cónyuges o pertenecen a la sociedad conyugal. 

12. Controversias sobre subrogación de bienes, o las compensaciones respecto de los cónyuges y a cargo de la sociedad conyugal o a favor de esta o a cargo de aquellos en caso de disolución y liquidación de la sociedad conyugal o sociedad patrimonial entre compañeros permanentes.

Es necesario que la sucesión que se tramita sea de mayor cuantía, toda vez que los conflictos atrás señalados no se identifican por cuantía sino que es la naturaleza de la controversia la que atribuye la competencia al juez de familia en primera instancia y de no existir este juez en el lugar territorial donde la demanda debe cursar, asumirá su conocimiento el juez civil del circuito (no el municipal) como atrás se dijo. Por tal razón la conexidad a que hemos hecho referencia es admisible siempre que el proceso de sucesión sea de mayor cuantía, puesto que esta hace posible la competencia en el mismo juez. 

El Código General del Proceso sustrae esta competencia del factor territorial, puesto que es de conexidad –el CPC la prevé en el numeral 15 del artículo 23(territorial)–, para reglarla en norma especial a la que denomina “fuero de atracción”, que en la nueva codificación es el artículo 23. Además en forma literal manifiesta que la demanda se presenta ante el juez que conoce del proceso de sucesión de mayor cuantía “sin necesidad de reparto”, y así erradicar la interpretación que ha imperado con el CPC, en el sentido de que ha de someterse a reparto la demanda que sobreviene por alguno de los conflictos taxativamente regulados a que se hizo referencia. 

1.6 Proceso de alimentos 

Presentada por primera vez la demanda de fijación de cuota alimentaria, y que por obvias razones debe someterse a reparto, el juez que conoció de dicho asunto, será el competente para decidir las peticiones que luego se dirijan a modificar la cuota alimentaria que fue señalada, bien para disminuirla, incrementarla o exonerarla, casos en que se tramitan en el mismo expediente. De esta forma se superan las inquietudes que con el Código de Procedimiento Civil han surgido, en cuanto a que cada petición genera nueva demanda que por reparto le corresponda a distinto juez con respecto a aquel que fijó la cuota alimentaria.  LOS MEJORES ABOGADOS EN MEDELLÍN

Sobre el particular son dos las normas que se ocupan de la conexidad en estudio, la prevista en el parágrafo segundo del artículo 390 del CGP, y la señalada en el numeral 6 del artículo 397 de la misma obra, pero aquella condiciona que la nueva petición le corresponde decidirla el mismo juez, “siempre y cuando el menor conserve el mismo domicilio.”, lo que hace que prevalezca el factor territorial por el domicilio del menor.Como la competencia para los procesos de alimentos en que un menor es parte bien sea en calidad de demandante o demandado, le corresponde de manera privativa al juez del domicilio del menor (CGP inciso segundo del numeral 2 del Art. 28),coherentemente el parágrafo segundo del artículo 390 aclara que la conexidad con respecto al juez que conoció del proceso de alimentos lo será siempre que el menor mantenga el mismo domicilio, pues de haberlo modificado, la petición que se proponga modificar la cuota ya asignada, deberá formularse en demanda dirigida al juez del nuevo domicilio del menor. 

Naturalmente que si para el momento en que se realizan las nuevas solicitudes dirigidas a modificar la cuota alimentaria o declararla extinguida, no hay menores de edad, desaparece la competencia privativa a que se ha hecho alusión, por lo que el juez que conoció del proceso de alimentos es el competente para decidir sobre la nueva petición. Dicho en otras palabras, si en el primigenio proceso de alimentos cuyo alimentario era menor de edad, conoció el juez del domicilio del menor, y posteriormente en petición de incrementar o disminuir la cuota alimentaria, o bien para que se declare extinguida tal obligación, dicha persona ya adquirió la mayoría de edad, aunque este haya cambiado su domicilio, conoce de la nueva petición el juez que había decidido la primera solicitud. 

2. Procedimientos 

Debido a la unificación de procedimientos que prevé el CGP, es pertinente hacer unos breves comentarios con respecto a las consecuencias que ello produce para los procesos de familia. 

2.1 Procesos declarativos 

Mientras que bajo el imperio del Código de Procedimiento Civil, el procedimiento residual para los asuntos declarativos es el ordinario (los trámites abreviado, verbal de mayor y menor cuantía, y verbal sumario, son para los asuntos en que expresamente dispone la ley para cada uno de estos procedimientos), una vez entre en vigencia el Código General del Proceso, el procedimiento residual será el verbal (el trámite del verbal sumario es para los asuntos que expresamente señala el artículo 390).Esto significa que si se ejerce la acción de petición de herencia, la rendición de cuentas sobre la administración de los bienes del pupilo,el divorcio contencioso, o la custodia de los hijos menores comunes, que con las reglas del CPC, respectivamente siguen el trámite ordinario, abreviado, verbal de mayor y menor cuantía, y verbal sumario, bajo las directrices del CGP, los mismos asuntos se tramitarán por el procedimiento verbal, toda vez que no se encuentran en listados en el artículo 390 para que se tramiten por el procedimiento verbal sumario. 

Consecuencia de lo anterior, el traslado de la demanda para los asuntos de trámite verbal queda en 20 días (en el CPC, el traslado de 20 días es para el ordinario de mayor cuantía y para los asuntos de pretensiones extrapatrimoniales que no tienen trámite especial, mientras que para los de trámite abreviado, y los de trámite verbal de mayor y menor cuantía, el traslado es de 10 días). El proceso de divorcio contencioso tramitado con las disposiciones del CPC el traslado es de 10 días, mientras que bajo las normas del CGP el traslado será de 20 días. 

Por su parte, para los asuntos que siguen el trámite verbal sumario, el traslado de la demanda queda en 10 días (en el CPC el traslado es de 4 días). El proceso para fijar cuota alimentaria que tiene procedimiento verbal sumario tanto en el CPC como en el CGP, el traslado ya no será de 4 días sino de 10, lo cual resulta ser más garantista para ejercer el derecho de defensa, puesto que con el esquema anterior es muy exiguo, pues casi coincide con el término de la ejecutoria. 

2.2 Procesos ejecutivos 

Cuando se pretende el pago de alimentos, cuyo título ejecutivo puede constar en una transacción, conciliación, o providencia judicial que fija cuota alimentaria, se seguirán las reglas del proceso ejecutivo con las consecuentes reformas que el CGP introduce para estos procesos, cuya excepción de mérito propuesta se resolverá en audiencia única. 

2.3 Procesos liquidatorios 

Dentro de estos procesos encontramos el de sucesión por causa de muerte, el de liquidación de la sociedad conyugal de los cónyuges, o el de liquidación de la sociedad patrimonial de los compañeros permanentes. Más adelante se harán puntuales precisiones de las reformas al proceso de sucesión por causa de muerte. 

2.4 Procesos de jurisdicción voluntaria 

El artículo 577 del nuevo ordenamiento procesal prescribe los asuntos que se someten al procedimiento de jurisdicción voluntaria, varios de los cuales pueden ser tramitados en notarías, tal y como lo indica el artículo 617 ya vigente, como acontece con la declaración de ausencia, la corrección de errores en los registros civiles o la autorización para enajenar bienes de incapaces, casos en que de haber controversias será de competencia exclusiva del juez. 

3. Medidas cautelares 

Los literales a) y c) del numeral 1 del artículo 590 del Código General del Proceso que entró a regir el 1 de octubre del año 2012, son aplicables para procesos declarativos de competencia del juez de familia, bien porque se pretende un derecho real de dominio como sería la acción de petición de herencia, en cuyo caso es permitida la inscripción de la demanda sobre el bien objeto de litigio, o el secuestro del bien mueble cuando no está sujeto a registro, o bien porque en general se trate de procesos declarativos, en los que procede la medida innominada, siguiendo las directrices y parámetros señalados en el literal c) del numeral 1 del citado artículo 590. 

No obstante lo anterior, trataremos el estudio de las medidas cautelares en los procesos de divorcio contencioso, de alimentos y más adelante en los procesos de sucesión.

ADRIÁN PINO VARÓN ABOGADO
LOS MEJORES ABOGADOS EN MEDELLÍN
INSTANCIA JURÍDICA ABOGADOS
APUNTES JURÍDICOS COLOMBIA

En la segunda parte: divorcio, alimentos y sucesión.