APUNTES JURÍDICOS COLOMBIA.
Este es un blog que pretende brindar información básica sobre las diferentes ramas del Derecho, Jurisprudencia y noticias de interés nacional.
Contamos con profesionales en las diferentes ramas del Derecho Penal, Civil, Laboral y Familia. Abogados en Pereira, Medellín y Bogotá.
ADRIÁN PINO VARÓN. ABOGADO. MAGÍSTER EN DERECHO PENAL. DOCENTE UNIVERSITARIO
GUÍA JUDICIAL PARA AUDIENCIAS DE CONTROL DE GARANTÍAS
Esta guía es una herramienta necesaria para todo abogado penalista. Te recomendamos tenerla presente al momento de ser parte de una de las 39 audiencias de control de garantías que existen.
Esperamos seguir contribuyendo al quehacer jurídico de nuestro país. Gracias a quienes contribuyeron a ello.
En una audiencia magistral, de manera clara, el MP José Miguel Urbano, nos recuerda que aducir o alegar EL PELIGRO PARA LA SOCIEDAD a fin de mantener incólume la detención preventiva, raya o choca con la excepción de inconvencionalidad, un concepto que pocos togados tienen a considerar al momento de presentarse una solicitud de revocatoria o medida de aseguramiento. ADRIAN PINO ABOGADOS
Los invitamos a escuchar el audio de esta audiencia que se publica con fines académicos, para que saquemos nuestras propias conclusiones, para que adoptemos mucho o poco del argumento que nos ofrece brillantemente el Magistrado Urbano.
Aunado a ello, les compartimos un link donde la Escuela Judicial RLB expone este concepto de manera más didáctica:
La excepción de inconvencionalidad y la importancia de los tratados internacionales.
La excepción de inconvencionalidad es una figura jurídica propia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos que se circunscribe dentro del modelo de control difuso de convencionalidad, lo que implica que su ejercicio se ve reflejado en los sistemas jurídicos internos, siendo un mecanismo diseñado para órganos y autoridades de orden local, que les permite aplicar preferentemente las disposiciones jurídicas que se desprenden de la Convención Americana de Derechos Humanos –en adelante CADH o Pacto de San José- frente a mandatos normativos internos que se contraponen a dicha regulación interamericana.
La CADH es el principal instrumento jurídico del Sistema Interamericano de Promoción y Protección de Derechos Humanos de la Organización de los Estados Americanos –OEA-, que tiene como objetivo “consolidar en este Continente (América), dentro del cuadro de las instituciones democráticas, un régimen de libertad personal y de justicia social, fundado en el respeto de los derechos esenciales del hombre”, para lo cual declara una serie de Derechos y a su vez, impone deberes a los Estados que la ratifiquen, los cuales tienen por finalidad garantizar el cumplimiento de la Convención.
Los artículos 1 y 2 del Pacto de San José consagran dos deberes que fueron diseñados para dotar de fuerza vinculante sus disposiciones frente a los ordenamientos jurídicos de orden interno, a saber: (i) la obligación de respeto hacia los derechos de la Convención, entendida como el compromiso de los Estados de “(…) respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”; y (ii) el deber de adopción en el derecho interno, que impone a los Estados la misión de “(…) adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades”.
Los prenombrados deberes desarrollan notoriamente el principio de Pacta Sunt Servanda establecido en el artículo 26 de la Convención de Viena sobre los tratados internacionales cuando reza que “Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe” y por tanto, los Estados deben acatar con lealtad los compromisos internacionales que han ratificados en el ejercicio de su soberanía, o como diría el jurista Antonio Cançado: “Una vez contraídas las obligaciones internacionales, los Estados ya no pueden invocar la soberanía en el plano de las relaciones internacionales”. Esta interpretación también ha sido acogida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos y sirvió de base para la configuración del control de convencionalidad.
La excepción de inconvencionalidad tiene cuatro características que rigen su ejercicio, puntualmente: (i) competencia in genere, (ii) es de aplicación oficiosa o a solicitud de parte, (iii) tiene condiciones objetivas y (iv) sus efectos son inter partes.
1. Competencia in genere:
Hace referencia a que cualquier autoridad, sea judicial, administrativa o particular, está legitimada para ejercer el control difuso de convencionalidad. Para la suficiente ilustración, es pertinente citar la sentencia C-122 de 2011 de la Corte Constitucional Colombiana donde se hace referencia al control por vía de excepción y específica qué autoridades están facultadas para ejercerlo: “(…) el control por vía de excepción lo puede realizar cualquier, autoridad administrativa e incluso particulares que tengan que aplicar una norma jurídica en un caso en concreto”
Queda claro que las autoridades judiciales no son las únicas facultadas para ejercer este tipo de control, por lo que se puede hablar de un control constitucional difuso que trasciende del campo judicial.
2. Aplicación oficiosa o a solicitud de parte:
La aplicación de la excepción no debe ser rogada obligatoriamente, lo que abre las puertas para que la autoridad encargada de aplicar la norma, al identificar un quebranto de la misma respecto de la Convención, pueda inaplicarla sin perjuicio de que la parte afectada no lo haya solicitado. En palabras del jurista Andrés Quiroga Natale: “(…) la aplicación de la excepción no requiere de petitum expreso (ni siquiera cuando ésta se aplica en el escenario del proceso judicial y/o administrativo), ya que como se ha anotado, a pesar de que la misma se materializa y tiene efectos en el caso en concreto, su ámbito y político se extiende a la protección del derecho objetivo sustancial y al control de los poderes públicos, (…)”
3. Condiciones objetivas:
Existen dos condiciones objetivas para que pueda operar el mecanismo de la excepción, éstas son, por una parte: (i) que la contradicción entre la norma y la constitución sea clara y evidente, que para el caso en particular no exija un desgaste racional para identificarla; y (ii) que la norma llamada a ser inaplicada sea una reproducción de otra que haya sido desvirtuada por el tribunal competente por su inconstitucionalidad o inconvencionalidad.
4. Efectos inter partes:
La aplicación de la excepción de inconvencionalidad se manifiesta en el estudio de casos concretos y por ende, no refleja un control abstracto de convencionalidad sino concreto, de modo que el alcance de la decisión sólo surte efectos frente a las partes vinculadas en el conflicto jurídico.
Lo anterior refiere que si una norma es inaplicada por una autoridad local al considerarla contraria a las disposiciones de la CADH, dicho mandato normativo continuará vigente, sin perjuicio de que en un futuro la justicia interamericana le ordene al Estado su derogación.
En conclusión, la excepción de inconvencionalidad, más que un mecanismo facultativo, sugiere un deber que recae en las autoridades de derecho interno y las convierte en sujetos garantes de la promoción y protección de los Derechos Humanos reconocidos por el Pacto de San José para el Continente Americano.
Referencias bibliográficas:
Convención Americana de Derechos Humanos. San José, Costa Rica, 1969.
Convención de Viena sobre el Derechos de los Tratados. Viena, Austria, 1969.
CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA. Sentencia C-122 de 2011. M. Po. Juan Carlos Henao.
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Sentencia Almonacid Arellano vs. Estado de Chile. 2006
CANCADO, Antonio. “El derecho internacional de los derechos humanos en el siglo XXI”. Editorial jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2001.
HURTADO QUINTERO, William Felipe. Excepción de inconvencionalidad en el ordenamiento jurídico colombiano. En: Justicia convencional: neoprocesalismo internacional. Ediciones Nueva Jurídica y Universidad de Valencia. Bogotá D.C., 2017.
QUIROGA NATALE, Edgar Andrés. Derecho procesal constitucional y excepción de inconstitucionalidad en Colombia. En: Derecho procesal constitucional. VC Editores. Tomo V, Bogotá, Colombia, 2014.
Tomado de: https://www.diariojuridico.com/la-excepcion-inconvencionalidad/
LA ILEGALIDAD DE LAS ANOTACIONES EN EL PSI:GUÍA DISCIPLINARIA PARA POLICÍAS AL AMPARO DE LA LEY 1015 DE 2006.
LO
QUE DEBES SABER
La ley 115 de 2006, consagra principios
causales de la extinción de la acción disciplinaria, clasifica y describe las
faltas así como las sanciones, la graduación de éstas y la exclusión de
responsabilidad disciplinaria.
Es una ley de apenas 60 artículos
que, como Policía,
debes conocer al pie de la letra, precisamente para que tengas presente lo que
puede pasarte cuando se inicie un proceso disciplinario en tu contra, su
ámbito, conforme a las reglas de la ley 734 de 2002, Código Disciplinario Único
(CDU), la cual dejará de ser aplicable a partir del 1 de julio de 2021, cuando
entre en vigencia la ley 1952 de 2019, que es el nuevo Código General
Disciplinario (CGD).
Es importante que cuando seas
notificado del inicio de un proceso disciplinario en tu contra, busques la
asesoría de un abogado que conozca de Derecho Disciplinario.
No todo abogado conoce los
formalismos u actos procesales que dispone el CDU vigente para garantizar un
debido proceso, el derecho a la defensa y la contradicción, y demás
características propias de esta clase de procesos.
En este espacio pedagógico, sólo
plasmaremos algunos aspectos relevantes que debes tener presente .
NORMAS
RECTORAS O PRINCIPIOS
Artículo 6°. Resolución de la duda. En
el proceso disciplinario toda duda razonable se resolverá a favor del
investigado o disciplinado, cuando no haya modo de eliminarla.
Artículo 7°. Presunción de inocencia. El
destinatario de esta ley a quien se le atribuya una falta disciplinaria se
presume inocente mientras no se declare legalmente su responsabilidad en fallo
ejecutoriado.
Artículo 11. Culpabilidad.
En
materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva y
las faltas son sancionables a título de dolo o culpa.
Artículo 12. Favorabilidad.
En
materia disciplinaria la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior,
se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Este principio rige
también para quien esté cumpliendo la sanción, salvo lo dispuesto en la Carta
Política.
Artículo
15. Reconocimiento de la dignidad humana. Quien
intervenga
en
la actuación disciplinaria será tratado con el respeto debido a la dignidad
inherente al ser humano.
Artículo
16. Contradicción.
Quien fuere objeto de investigación tendrá derecho a conocer las diligencias
que se practiquen, a controvertirlas y a solicitar la práctica de pruebas,
tanto en la Indagación Preliminar como en la Investigación Disciplinaria.
Artículo 17. Proporcionalidad.
La
sanción disciplinaria debe corresponder a la gravedad de la falta cometida. En
la graduación de la sanción deben aplicarse los criterios que fija esta ley.
Artículo 18. Motivación. Los
autos interlocutorios y los fallos proferidos dentro del proceso disciplinario
deberán estar debidamente motivados, atendiendo los principios de razonabilidad
y congruencia.
Artículo 19. Derecho a la defensa. Durante
la actuación disciplinaria, el investigado tendrá derecho a la defensa material
y a la designación de un abogado. Si el procesado solicita la designación de un
defensor así deberá procederse. Cuando se declare persona ausente, deberá estar
representado a través de defensor de oficio, quien podrá ser un estudiante de
consultorio jurídico.
DE
LA DISCIPLINA
Artículo 27. Medios para encauzarla.Los
medios para encauzar la disciplina son preventivos y correctivos.
Los
medios preventivos hacen referencia al ejercicio del mando con el fin de
orientar el comportamiento de los subalternos a través de llamados de atención
verbal,
tareas tales como acciones de tipo pedagógico, asistencia a cursos de formación
ética, trabajos escritos, como medios disuasivos de aquellas conductas que no
trascienden ni afectan la función pública, sin que ello constituya antecedente
disciplinario.
Los
medios correctivos hacen referencia a la aplicación del procedimiento
disciplinario en caso de ocurrencia de falta definida como tal en la presente
ley.
DE
LAS ÓRDENES
Artículo 28. Noción. Orden
es la manifestación externa del superior con autoridad que se debe obedecer,
observar y ejecutar. La orden debe ser legítima, lógica, oportuna, clara,
precisa y relacionada con el servicio o función.
Artículo 29. Orden ilegítima. La
orden es ilegítima cuando excede los límites de la competencia o conduce
manifiestamente a la violación de la Constitución Política, la ley, las normas
institucionales o las órdenes legítimas superiores.
Parágrafo. Si
la orden es ilegítima, el subalterno no está obligado a obedecerla; en caso de
hacerlo la responsabilidad recaerá sobre el superior que emite la orden y el
subalterno que la cumple o ejecuta.
Artículo 30. Noción de conducto regular. El
conducto regular es un procedimiento que permite transmitir en forma ágil entre
las líneas jerárquicas de la Institución, órdenes, instructivos y consignas
relativas al servicio.
Artículo 31. Pretermisión del conducto regular. El
conducto regular podrá pretermitirse ante hechos o circunstancias especiales,
cuando de su observancia se deriven resultados perjudiciales.
Parágrafo 1°. Restablecimiento del conducto regular. Cuando
un subalterno reciba directamente una orden, instrucción o consigna de una
instancia superior a su comandante, deberá cumplirla pero está obligado a
informarle inmediatamente.
CLASIFICACÓN
Y LÍMITE DE LAS SANCIONES
Artículo 38. Definición de sanciones. Son
sanciones las siguientes:
1. Destitución e Inhabilidad
General:
La
Destitución consiste en la terminación de la relación del servidor público con
la Institución Policial; la Inhabilidad General implica la imposibilidad para
ejercer la función pública en cualquier cargo o función, por el término
señalado en el fallo, y la exclusión del escalafón o carrera.
2. Suspensión e Inhabilidad
Especial:
La
Suspensión consiste en la cesación temporal en el ejercicio del cargo y
funciones sin derecho a remuneración; la Inhabilidad Especial implica la
imposibilidad de ejercer funciones públicas en cualquier cargo, por el término
señalado en el fallo.
3. Multa:
Es
una sanción de carácter pecuniario, que consiste en imponer el pago de una suma
de dinero del sueldo básico devengado al momento de la comisión de la falta.
4. Amonestación Escrita:
Consiste
en el reproche de la conducta o proceder, por escrito, que debe registrarse en
la hoja de vida.
Artículo 41. Exclusión de responsabilidad
disciplinaria. Está
exento de responsabilidad disciplinaria quien realice la conducta bajo
cualquiera de las siguientes circunstancias:
1.
Por fuerza mayor o caso fortuito.
2.
En estricto cumplimiento de un deber Constitucional o Legal.
3.
En cumplimiento de orden legítima de autoridad competente emitida con las
formalidades legales.
4.
Para proteger un derecho, propio o ajeno, al cual deba ceder el cumplimiento
del deber, en razón de la necesidad, adecuación, proporcionalidad y
razonabilidad.
5.
Por insuperable coacción ajena.
6.
Con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta
disciplinaria.
7.
En situación de inimputabilidad. En tales eventos se dará inmediata aplicación,
por el competente, a los mecanismos administrativos que permitan el
reconocimiento de las inhabilidades sobrevinientes. No habrá lugar a
reconocimiento de inimputabilidad cuando el sujeto disciplinable hubiere preordenado
su comportamiento.
GENERALIDADES
DE LA COMPETENCIA
Artículo 53. Acumulación de investigaciones.La
acumulación de las investigaciones disciplinarias que se adelanten contra un
mismo investigado,
procederá
de oficio o a solicitud de parte,
siempre
y cuando la actuación se tramite por el mismo procedimiento y no se haya
formulado auto de cargos o citado a audiencia.
Cuando las investigaciones se
adelanten en unidades diferentes, la acumulación solo procederá a solicitud de
parte y se hará en aquella que indique el disciplinado, si allí cursa actuación
en su contra.
Parágrafo.La
acumulación se decidirá mediante auto motivado contra el cual procede el
recurso de reposición.
NORMAS
PARA AUXILIARES DE POLICÍA
Esta
ley se distingue también porque tiene un capítulo único para los Auxiliares de
Policía en cuanto a las sanciones. Por lo demás, se deben cumplir los aspectos
generales de la ley, y los procesales del CDU.
Artículo 44.Sanciones.
*Para las faltas gravísimas dolosas
o realizadas con culpa gravísima, Destitución e Inhabilidad General por un
término entre diez (10) y veinte (20) años.
*Para las faltas gravísimas culposas
con culpa grave o graves dolosas, Suspensión e Inhabilidad Especial entre seis
(6) y doce (12) meses, sin derecho a bonificación.
*Para las faltas graves realizadas
con culpa gravísima, Suspensión e Inhabilidad Especial entre treinta y uno (31)
y ciento ochenta
(180) días, sin derecho a bonificación.
*Para las faltas graves realizadas
con culpa grave,
o leves dolosas, Suspensión e Inhabilidad Especial de
uno (01) a treinta (30) días,
sin derecho a bonificación.
*Para las faltas leves
culposas, Amonestación Escrita.
PARÁGRAFO:
La suspensión en ningún caso se computará como tiempo de servicio. Cumplida la
sanción se continuará con la prestación del mismo.
ALGO
QUE DEBES CONOCER: EL PSI
Desde
noviembre
de 2013, cada uno de los funcionarios de la Policía Nacional cuenta con un
sistema de información de fácil acceso que les permite conocer la información
institucional relacionada con su actividad laboral.
Este portal es el PSI1.
Hasta
entonces esta información solo podía ser consultada por el personal encargado
de las bases de datos institucionales. Por ende, si un funcionario requería,
por ejemplo, su hoja de vida para aplicar a alguna convocatoria, o si
necesitaba su certificado de nómina para presentarla a alguna entidad bancaria,
debía presentarse en las oficinas de talento humano ubicadas en los comandos y
hacer la solicitud personalmente. Esto ocasionaba gastos de traslado y riesgos
de seguridad derivados de los desplazamientos en
sitios con problemas de orden público.
En
este portal
aparece registrada la información de los funcionarios de policía sobre historia
laboral (sueldos, cargos desempeñados y sanciones disciplinarias, entre otros),
hoja de vida (datos personales y familiares, condecoraciones, felicitaciones) y
temas
jurídicos y disciplinarios.
Esto último es lo que debes tener
presente.
La información que aparezca allí en temas disciplinarios, ESAS ANOTACIONES,
así sea un llamado de atención, se tendrá en cuenta para tu vida institucional.
¿QUÉ
ES LO QUE SUCEDE CON LAS ANOTACIONES EN EL PSI?
En
este portal
suelen
aparecer llamados de atención en el Formulario de Seguimiento del Policía,
porque presuntamente no tienen consecuencias disciplinarias, aduciendo la
Institución que se tratan de medida preventivas para encauzar la disciplina,
amparada por el Régimen Disciplinario de la Policía, según el artículo 27
de la Ley 1015 del 2006.
Y
en ese orden de ideas, muchos Uniformados han visto cómo cualquier Comandante
ordena dicha anotación, y al Policía no le queda otra alternativa que quedarse
callado considerando que esto es legal.
Pero
no. Esto lo confirmó el Consejo
de Estado (respondiendo
una Acción de Tutela) al determinar que “las faltas menores que cometan los
policías y que ameriten un llamado de atención de parte de sus superiores -pero
que no den lugar a la apertura de investigaciones disciplinarias- no tienen porqué ser
inmediatamente consignadas en el formulario de seguimiento o en la hoja de vida
del presunto infractor”.
A
juicio de la Sala, la amonestación escrita le restaría puntos al presunto
infractor en su evaluación de desempeño, lo que, por ejemplo, podría frustrarle
eventuales aspiraciones de ascenso mediante una actuación irregular, “pues corresponde a una
amonestación escrita que no surtió el debido proceso. Así mismo, no
respetó el derecho a la defensa o de contradicción antes de que quedara
plasmada en el sistema informático”.
¿Y
PORQUÉ SON ILEGALES ESAS ANOTACIONES EN EL PSI?
Porque vulneran derechos fundamentales
a la presunción de inocencia, buen nombre y honra, debido
proceso, derecho a la defensa y contradicción.
Esto
lo han hecho los Superiores amparados en el artículo 27 de la ley 1015 de 2006,
es decir, ordenan una anotación o llamado de atención por escrito, cuando lo
normado dice: “Los medios preventivos hacen referencia
al ejercicio del mando con el fin de orientar el comportamiento de los
subalternos a través de llamados de atención verbal...”.Por
ningún lado dice que sea por escrito y menos reportarlo al PSI.
Y lo peor: estas anotaciones
terminan por afectar tus propósitos institucionales para ascensos, y que de
registrarse más de una anotación como si fueran el resultado de verdaderos
procesos disciplinarios, el Director General de la Policía Nacional te puede
retirar del Servicio Activo, conforme a su facultad discrecional.
Lo anterior, por cuanto al
constituirse una amonestación por escrito en el PSI –que obra como fuente de
antecedentes- ésta puede contribuir a reducirte puntos para el escalafón, en el
entendido del Decreto 1800 de 2000 y de la Resolución 03463 de 2006, que fijan
esos parámetros.
DERECHOS
DE PETICIÓN Y ACCIÓN DE TUTELA
Por ello la importancia de acudir a
los mecanismos de protección ante la constante avalancha de sanciones que se
registran a diario en el PSI, sin considerar que van en contra del ordenamiento
jurídico, como lo ya señalado en el artículo 27 de la ley 1015 de 2006, y los
precedentes judiciales de las Altas
Cortes. Para variar, hace solo unos días, el Juzgado 2 Civil del Circuito
Especializado en Restitución de Tierras
de Villavicencio –aún habiendo ya fallo del Consejo de Estado sobre el
particular- bajo el radicado 500013121002-2019-1003500,
en Sentencia del 12 de febrero de 2020, amparó los derechos de un uniformado,
por una situación similar.
Si tienes una situación parecida,
no dudes en consultar con tu abogado de confianza, pero que conozca de Derecho
Disciplinario.
Mucho se ha especulado sobre la decisión de la Corte Constitucional al otorgarle a Andrés Felipe Arias la doble conformidad. Por ello, de manera académica se ha publicado un video en nuestro canal de youtube para que puedan conocer ciertos detalles de esta histórica decisión.
Es necesario que los abogados penalistas litigantes y estudiantes de derecho, conozcan esas implicaciones, así como la diferencia entre doble instancia y doble conformidad.
Así mismo, les dejamos el link no sólo del canal, sino para que descarguen la sentencia de cuando fue condenado el ex Ministro por la Corte Suprema de Justicia.
El
delito de concierto para delinquir tiene lugar cuando varias personas se
asocian con el propósito de cometer delitos indeterminados, ya sean homogéneos,
como cuando se planea la comisión de una misma especie de punibles, o bien
heterogéneos, caso en el cual se concerta la realización de ilícitos[1]
que lesionan diversos bienes jurídicos; desde luego, su finalidad trasciende el
simple acuerdo para la comisión de uno o varios delitos específicos y
determinados, en cuanto se trata de la organización de dichas personas en una societas
sceleris, con vocación de permanencia en el tiempo.
Dicho lo anterior, de ahí se configuran los elementos de este injusto, como se verá más adelante. INSTANCIA JURÍDICA ABOGADOS
[1]
Cfr. Providencia del 22 de julio de 2009. Rad. 27852.
La
criminalidad organizada funciona como una empresa y requiere como ella de un
engranaje, en la cual hay reglas de conducta y de procedimientos, canales de
comunicación e información, definición de roles y órbitas de responsabilidad,
controles de desempeño, esquema jerárquico, especialización de los concertados,
etc[].
Tan
preocupante ha sido en el mundo el referido fenómeno delictivo, que en el seno
de las Naciones Unidas se promovió y suscribió la Convención contra la Delincuencia Organizada
Transnacional, aprobada por Colombia mediante la Ley 800 de 2013.
En
dicha Convención se entiende por “grupo
delictivo organizado” a “un
grupo estructurado de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y
que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves
o delitos tipificados con arreglo a la presente Convención con miras a obtener,
directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden
material”.
El
Código Penal de 1837 de la
Nueva Granada (Ley de 27 de junio de 1837) estableció el
punible de Cuadrilla de malhechores
dentro del título de los Delitos contra
la tranquilidad y el orden público, en los siguientes términos:
“Artículo 277. Es cuadrilla de malhechores
toda reunión o asociación de cuatro o más personas mancomunadas para cometer
juntas o separadamente, pero de común acuerdo, algún delito o delitos, contra
las personas o contra las propiedades, sean públicas o privadas”.
En
el artículo 210 del Código Penal de los Estados Unidos de Colombia (Ley 112 de
26 de junio de 1873), así como en el artículo
248 del estatuto punitivo de 1890 (Ley 19 del 18 de octubre de 1890), se
mantuvo la misma denominación referida e igual redacción, dentro del título de los
Delitos contra la paz y el orden interior
en la primera legislación, y en el título de los Delitos contra la tranquilidad y el orden público, en la segunda. RESEÑA HISTÓRICA DEL CONCIERTO PARA DELINQUIR.
En
el Código Penal de 1922 (Ley 190 de 1922), el cual, pese a que fue aprobado no
rigió, se estableció en el título de los Delitos
contra el orden públicola
Asociación de malhechores, así:
“Art. 210. Cuando cinco personas por lo menos
se asocien para cometer delitos contra la administración de justicia, la fe o
la seguridad pública, las buenas costumbres o el orden de la familia, o contra
las personas o las propiedades, cada uno de los culpados será castigado, por el
solo hecho de la asociación, con reclusión por ocho a cuarenta meses”.
Por
su parte, en el Código Penal de 1936 (Ley 95 de 1936) se incluyó en el título
de la Asociación
e instigación para delinquir y de la apología del delito:
“Art. 208. El que haga parte de una
asociación o banda de tres o más personas, organizada con el propósito permanente
de cometer delitos, mediante el común acuerdo y recíproca ayuda de los
asociados, incurrirá en prisión de uno a tres años sin perjuicio de la sanción
que le corresponde por los delitos que cometa”.
El
texto anterior fue modificado por el artículo 21 del Decreto 2525 de 1963,
quedando en los siguientes términos:
“Cuando tres o más personas se asocien con el
propósito de cometer delitos, cada una de ellas incurrirá, por ese solo hecho,
en la pena de cinco a catorce años de presidio, sin perjuicio de la sanción que
le corresponde por los demás delitos que cometa”.
Luego,
a través del Código Penal de 1980 (Decreto Ley 100 del 23 de enero de 1980) se
dispuso en el capítulo Del concierto, el
terrorismo y la instigación:
“Art. 186. Concierto para delinquir. Cuando
varias personas se concierten con el fin de cometer delitos, cada una de ellas
será penada, por ese solo hecho, con prisión de tres (3) a seis (6) años”.
Posteriormente,
la Ley 365 de
1997, “Por la cual se establecen normas
tendientes a combatir la delincuencia organizada y se dictan otras
disposiciones”, preceptuó:
“Art. 8. Cuando varias personas se concierten
con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por ese solo
hecho, con prisión de tres (3) a seis (6) años.
“Cuando el concierto sea para cometer delitos
de terrorismo, narcotráfico, secuestro extorsivo, extorsión o para conformar
escuadrones de la muerte, grupos de justicia privada o bandas de sicarios la
pena será de prisión de diez (10) a quince (15) años y multa de dos mil (2.000)
hasta cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales”.
Después,
a través de la Ley
589 de 2000, “Por medio de la cual se
tipifica el genocidio, la desaparición forzada, el desplazamiento forzado y la
tortura; y se dictan otras disposiciones” se estableció:
“Concierto para delinquir. Cuando varias
personas se concierten con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será
penada, por ese solo hecho, con prisión de tres (3) a seis (6) años.
“Si actuasen en despoblado o con armas, la
pena será de prisión de tres (3) a nueve (9) años.
“Si la conducta se realiza para cometer
delitos de genocidio, desaparición forzada de personas, tortura, desplazamiento
forzado, homicidio, terrorismo, narcotráfico, secuestro extorsivo, extorsión o
para organizar, promover, armar o financiar grupos armados al margen de la ley,
la pena será de prisión de diez (10) a quince (15) años y multa de dos mil
(2.000) hasta cincuenta mil (50.000) salarios mínimos mensuales legales
vigentes”.
En
la Ley 599 del 24
de julio de 2000, en el título de los Delitos
contra la seguridadpública, se
consagró:
“Artículo 340. Concierto para delinquir.
Cuando varias personas se concierten con el fin de cometer delitos, cada una de
ellas será penada, por esa sola conducta, con prisión de tres (3) a seis (6)
años.
“Cuando el concierto sea para cometer delitos
de genocidio, desaparición forzada de personas, tortura, desplazamiento
forzado, homicidio, terrorismo, narcotráfico, secuestro extorsivo, extorsión o
para organizar, promover, armar o financiar grupos armados al margen de la ley,
la pena será de prisión de seis (6) a doce (12) años y multa de dos mil (2.000)
hasta veinte mil (20.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes”.
Este
precepto fue modificado por el artículo 8° de la ley 733 de 29 de enero de
2002: “Por medio de la cual se dictan
medidas tendientes a erradicar los delitos de secuestro, terrorismo y
extorsión, y se expiden otras disposiciones”, en los siguientes términos:
“Art. 340. Cuando varias personas se
concierten con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por
esa sola conducta, con prisión de tres (3) a seis (6) años.
“Cuando el concierto sea para cometer delitos
de genocidio, desaparición forzada de personas, tortura, desplazamiento
forzado, homicidio, terrorismo, tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o
sustancias sicotrópicas, secuestro, secuestro extorsivo, extorsión,
enriquecimiento ilícito, lavado de activos o testaferrato y conexos, o para
organizar, promover, armar o financiar grupos armados al margen de la ley, la
pena será de prisión de seis (6) a doce (12) años y multa de dos mil (2.000)
hasta veinte mil (20.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
“La pena privativa de la libertad se
aumentará en la mitad para quienes organicen, fomenten, promuevan, dirijan,
encabecen, constituyan o financien el concierto para delinquir”.
Mediante
el artículo 14 de la Ley
890 del 7 de julio de 2004: “Por la cual
se modifica y adiciona el Código Penal”, se dispuso el aumento de las penas
previstas en los tipos contenidos en la Parte Especial del
Código Penal, en la tercera parte en el mínimo y en la mitad en el máximo.
En
el año 2006 se expidió la Ley
1121 de 29 de diciembre, “Por la cual se
dictan normas para la prevención, detección, investigación y sanción de la
financiación del terrorismo y otras disposiciones”, cuyo artículo 19
modificó el inciso segundo del artículo 340, de la siguiente manera:
“Art. 340. Cuando varias personas se
concierten con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por
esa sola conducta, con prisión de tres (3) a seis (6) años.
“Cuando el concierto sea para cometer delitos
de genocidio, desaparición forzada de personas, tortura, desplazamiento
forzado, homicidio, terrorismo, tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o
sustancias sicotrópicas, secuestro, secuestro extorsivo, extorsión,
enriquecimiento ilícito, lavado de activos o testaferrato y conexos, o
financiamiento del terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades
terroristas, la pena será de prisión de ocho (8) a dieciocho (18) años y multa
de dos mil setecientos (2700) hasta treinta mil (30000) salarios mínimos
legales mensuales vigentes.
“La pena privativa de la libertad se
aumentará en la mitad para quienes organicen, fomenten, promuevan, dirijan,
encabecen, constituyan o financien el concierto para delinquir”.
No obstante, pese a estas modificaciones, en el año 2018 se expidió una nueva Ley, la 1908 del 9 de julio, "Por medio de la cual se fortalecen la investigación y judicialización de organizaciones criminales, se adoptan medidas para su sujeción a la justicia y se dictan otras disposiciones", que en su artículo 5, modificó el artículo 340 de la Ley 599 de 2000, relativo al Concierto para delinquir:
“Artículo 340. Concierto para delinquir. Cuando varias personas se concierten con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por esa sola conducta, con prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento ocho (108) meses.
Cuando el concierto sea para cometer delitos de genocidio, desaparición forzada, tortura, desplazamiento forzado, tráfico de niñas, niños y adolescentes, trata de personas, del tráfico de migrantes, homicidio, terrorismo, tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, drogas tóxicas o sustancias sicotrópicas, secuestro, secuestro extorsivo, extorsión, enriquecimiento ilícito, lavado de activos o testaferrato y conexos, o financiación del terrorismo y de grupos de delincuencia organizada y administración de recursos relacionados con actividades terroristas y de la delincuencia organizada, ilícito aprovechamiento de los recursos naturales renovables, contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero o hidrocarburo, explotación ilícita de yacimiento minero y otros materiales, y delitos contra la administración pública o que afecten el patrimonio del Estado, la pena será de prisión de ocho (8) a dieciocho (18) años y multa de dos mil setecientos (2.700) hasta treinta mil (30.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
La pena privativa de la libertad se aumentará en la mitad para quienes organicen, fomenten, promuevan, dirijan, encabecen, constituyan o financien el concierto para delinquir o sean servidores públicos.
Cuando se tratare de concierto para la comisión de delitos de contrabando, contrabando de hidrocarburos y sus derivados, fraude aduanero, favorecimiento y facilitación del contrabando, favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados, la pena será de prisión de seis (6) a doce (12) años y multa de dos mil (2.000) hasta treinta mil (30.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes. RESEÑA HISTÓRICA DEL CONCIERTO PARA DELINQUIR.
ELEMENTOS DEL CONCIERTO PARA DELINQUIR
Estos elementos, que diferencian dogmáticamente el delito del Concierto para delinquir de la Coautoría Material (ver Sentencia CSP RAD. 40545 del 25 de septiembre de 2013, MP. MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ), comprenden:
1. Un acuerdo de voluntades entre varias personas;
2. Una organización que tenga como propósito la comisión de delitos indeterminados, aunque pueden ser determinables en su especie;
3. Vocación de permanencia y durabilidad de la empresa acordada;
4. Una expectativa de realización de las actividades propuestas que permita suponer fundamentalmente que se ponga en peligro la seguridad pública.
La misma jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, ha sido reiterativa en cuando a que este injusto es de mera conducta, pues no precisa de un resultado; esto es, que se entiende que el peligro para la seguridad pública tiene lugar desde el mismo momento en que los asociados fraguan la lesión de bienes jurídicos (S-C241 de 1997).
Debe señalarse que en el ámbito de la categoría dogmática de la antijuricidad, según la cual la conducta no sólo debe contrariar el ordenamiento jurídico considerado en su integridad (antijuricidad formal), sino que, además, debe LESIONAR o PONER efectivamente en peligro el bien jurídico protegido por la ley (antijuricidad material), el concierto para delinquir no corresponde a una conducta de lesión, sino de peligro, en cuanto comporta la amenaza o puesta en peligro del bien bien jurídico de la seguridad pública.
Ahora, bien, dice la misma Corte, que es un delito de peligro presunto, pues el legislador SUPONE el daño para el referido bien jurídico, sin que tal presunciónsea de derecho (jure et de jure), sino legal (iuris tantum), por cuanto admite prueba en contrario, de modo que es necesario constatar en sede de antijuricidad que el comportamiento puso en peligro efectivamente el citado bien jurídico, pues de no ser ello así, hay ausencia de antijuricidad material y sin ella no se satisface la estructura óntica del delito. En cuanto a este respecto, señala la Colegiatura:
“Es que no solamente propicia un ambiente de inseguridad pública quien atenta materialmente contra la comunidad, o quien destruye su patrimonio físico, sino que hace tanto o mayor daño quien promueve acciones que de suyo, aunque sin violencia inmediata, tienen la capacidad para generar alarma social y desestabilizar las principales instituciones, ante la pérdida de credibilidad y la quiebra de esenciales principios que informan al Estado social, democrático y de derecho". (Rad. 17089 del 23 de septiembre de 2003).
Sobre las diferencias entre Concierto para delinquir y la Coautoría Material, hablaremos en una próxima publicación. En todo caso es recomendable lo esgrimido por la Honorable Magistrada de la Corte Suprema de Justicia, Dra. MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ, quien lo ha reiterado en varios de sus pronunciamientos.
