Los cambios en el nuevo Código General del Proceso II

MEDIDAS CAUTELARES

3.1 Divorcio contencioso

El artículo 598 del Código General del Proceso, se ocupa de las medidas cautelares para ciertos procesos de familia, como son los de divorcio contencioso, cesación de efectos civiles de matrimonio religioso, nulidad de matrimonio, separación de cuerpos, separación de bienes, liquidación de sociedad conyugal y, disolución y liquidación de sociedad patrimonial entre

compañeros permanentes.

Las medidas cautelares se estudiarán respecto de bienes, sin olvidar que también proceden cautelas de carácter personal, como la autorización de residencia separada de los cónyuges, los alimentos provisionales, la custodia de los hijos menores, entre otras (art. 598 numeral 5 literales a), b), c), d), f)). Para los procesos de divorcio contencioso procede el embargo y secuestro de los bienes que son objeto de gananciales que estén en cabeza de uno de los cónyuges, como también el embargo y secuestro de bienes propios que pertenecen al cónyuge obligado a suministrar alimentos, cuando en el proceso se ordenan provisionalmente dichos alimentos, tal y como lo disponen respectivamente los numerales 1 y 5 en su literal e) del art. 598 del Código General del Proceso.

Tales cautelas no requieren caución como tampoco se permite la contracaución para impedirlas o levantarlas, excepto como lo establece el Código de la Infancia y la Adolescencia (ley 1098/06) en el artículo 129 al prescribir que el obligado a cumplir con la cuota alimentaria podrá obtener el levantamiento de los embargos si presta caución que garantice el pago de las cuotas correspondientes a los dos años siguientes, siempre y cuando cancele las cuotas que estén atrasadas, lo que es reiterado en el numeral 4 del artículo 397 del CGP.

El embargo y secuestro de bienes objeto de gananciales, tiene como propósito evitar que se traspasen, pues dichos bienes se incluirán en las partidas en el posterior proceso de liquidación de sociedad conyugal, pudiendo el cónyuge en cuya cabeza se encuentran, promover el incidente de levantamiento de las medidas si se tratare de bienes propios, es decir que no pertenecen a la sociedad conyugal. Naturalmente que el cónyuge incidentante asume la carga probatoria, dirigida a demostrar que el bien materia de desembargo, por ser propio debe excluirse de las partidas en la liquidación de la sociedad conyugal, debiendo promover el incidente en cualquier momento mientras no haya terminado el proceso de divorcio, e incluso, si éste ya concluyó, aún puede ser promovido dentro del posterior proceso de liquidación de sociedad conyugal.

3.2 Concurrencia de embargos y secuestros entre procesos de divorcio y procesos ejecutivos

Cuando como consecuencia del proceso de divorcio se inscriba el embargo de un inmueble, tal registro no impide que se practique la misma medida si se decretare en proceso de ejecución. Al respecto se transcribe textualmente el inciso primero del numeral segundo del artículo 598 del CGP:

“El embargo y secuestro practicados en estos procesos no impedirán perfeccionar los que se decreten sobre los mismos bienes en trámite de ejecución, antes de quedar en firme la sentencia favorable al demandante que en aquellos se dicte; con tal objeto, recibida la comunicación del nuevo embargo, simultáneamente con su inscripción, el registrador cancelará el anterior e informará de inmediato y por escrito al juez que adelanta el proceso de familia, quien, en caso de haberse practicado el secuestro, remitirá al juzgado donde se sigue el ejecutivo copia de la diligencia a fin de que tenga efecto en este, y oficiará al secuestre para darle cuenta de lo sucedido. El remanente no embargado en otras ejecuciones y los bienes que en estas se desembarguen, se considerarán embargados para los fines del asunto familiar.” LOS MEJORES ABOGADOS EN MEDELLÍN

Así por tanto, si en el correspondiente folio de matrícula inmobiliaria se encuentra inscrito un embargo proveniente de alguno de estos procesos de familia, por ejemplo, de un proceso de divorcio, y con posterioridad sobreviene un embargo que emana de un proceso ejecutivo, el registrador deberá cancelar el de familia, que ya estaba registrado, e inscribir el del proceso de ejecución, y notificar de esta novedad al juez que conoce del proceso familiar. Se trata de un claro evento de prelación para el proceso ejecutivo, cuando éste lo promueve un acreedor del cónyuge y el bien está en cabeza de éste.

El legislador acogió el criterio de hacer prevalecer las medidas de embargo y secuestro para los procesos ejecutivos, antes que para los procesos de familia como el divorcio. Optó por tal directriz frente a la eventual actitud de Algunas reformas en los procesos de familia los cónyuges de promover proceso de divorcio para embargar los bienes con el firme propósito de impedir que un acreedor los persiga. 

Para hacer aplicable la prelación del embargo para el proceso ejecutivo, es menester que el proceso de familia donde ya está practicado el embargo, no haya finalizado, es decir, que la sentencia no se encuentre ejecutoriada, pues de estar en firme la sentencia que decreta un divorcio, sobreviene el trámite liquidatorio de la sociedad conyugal que fue disuelta, debiendo el acreedor embargar la cuota que le corresponda al cónyuge deudor suyo. Nada obsta, en todo caso, para que el acreedor, a cambio de adelantar la ejecución, se presente en el proceso de liquidación de la sociedad conyugal, a fin de que se le reconozca su crédito y, de ser admitido, le será asignada su respectiva hijuela en la partición.

Al respecto, se transcribe inciso segundo del numeral segundo del artículo 598 del nuevo ordenamiento procesal: 

“Ejecutoriada la sentencia que se dicte en los procesos nulidad, divorcio, cesación de efectos civiles del matrimonio religioso, separación de cuerpos y de bienes, cesará la prelación, por lo que el juez lo comunicará de inmediato al registrador, para que se abstenga de inscribir nuevos embargos, salvo el hipotecario.” (Subrayado fuera de texto)

El inciso que se acaba de reproducir, resulta mucho más claro y preciso, con respecto a la norma del estatuto procedimental civil (art. 691.2), ya que la nueva disposición señala de manera expresa que la prevalencia del embargo del proceso de ejecución subsiste mientras no haya sentencia ejecutoriada

del proceso de familia, lo cual no expresaba la norma anterior, pero que bajo una adecuada interpretación así debía concluirse, aun cuando un sector doctrinario consideró que aún dentro del proceso de liquidación de la sociedad conyugal se mantenía la prelación. Con la nueva normatividad, ésta última postura no tiene cabida, pues es evidente que una vez ejecutoriada la sentencia, deja de tener vigencia la prevalencia para el acreedor del proceso ejecutivo, y observemos que el inciso segundo atrás transcrito no menciona al proceso de liquidación de la sociedad conyugal, lo que quiere decir, que en desarrollo de estos procesos no existe la prelación aludida.

El juez de familia debe proceder con prudencia cuando la sentencia que profiere quede ejecutoriada, y previamente en ese proceso se había decretado el embargo de un bien sujeto a registro, pues “comunicará de inmediato al registrador”, con el objetivo de que no inscriba embargos, salvo naturalmente el hipotecario, pues el derecho de persecución sobre el inmueble, que la hipoteca le confiere al acreedor, se mantiene intacto. Mientras el registrador no reciba la comunicación proveniente del juez de familia, ignora que ya hay sentencia en firme, de allí la importancia de que se haga inmediatamente dicha comunicación.

3.3 Vigencia de las medidas cautelares para el ulterior proceso liquidatorio

Ejecutoriada la sentencia que decreta el divorcio, los embargos y secuestros que se hubieren practicado en el curso del proceso, no se levantan puesto que accederán al proceso de liquidación de sociedad conyugal o patrimonial que se tramita ante el mismo juez que decretó el divorcio o declaró disuelta la sociedad patrimonial, por la conexidad competente, puesto que es precisamente en este proceso liquidatorio en donde se adjudicarán los bienes de acuerdo con la partición que se apruebe, siempre que se cumpla la carga a que se refiere el inciso segundo del numeral 3 del artículo 598 del Código General del Proceso, y que no es otra que promover la liquidación de la sociedad conyugal ante el mismo juez que conoció del proceso de divorcio, dentro de los dos (2) meses siguientes a la ejecutoria de la sentencia que declaró disuelta la sociedad.

El nuevo Código alivia de manera sustancial las cargas que en exceso atribuye el Código de Procedimiento Civil, para impedir el levantamiento de las medidas cautelares que fueron practicadas en el proceso de divorcio, pues en éste último, el numeral tercero del artículo 691, las exigencias son las siguientes:

1. Promover la liquidación de la sociedad conyugal ya disuelta en la sentencia que decretó el divorcio. Para lo anterior no se exige demanda, sino una simple petición para que se admita el trámite liquidatorio.

2. Notificar adecuadamente al demandado del auto admisorio.

3. Realizar las publicaciones del edicto emplazatorio para convocar a los acreedores a fin de que hagan valer sus créditos.

Dichas cargas, de conformidad con lo prescrito en el Código de Procedimiento Civil, deben haber quedado realizadas dentro de los tres meses siguientes a la ejecutoria de la sentencia que decretó el divorcio, pues de no llevarse a cabo en el término indicado se levantarán incluso de oficio las medidas cautelares. Debido a que la ley señaló dicho término en meses, correrán conforme al calendario, de tal suerte que una vez quede en firme la sentencia de divorcio, debe solicitarse la liquidación de la sociedad, y cumplir en ese mismo término de los tres meses, las exigencias adicionales. Dicha solicitud se dirige ante el juez que declaró disuelta la sociedad, quien en cuaderno separado la admitirá. Como estamos frente a un auto admisorio habrá de seguir las reglas de notificación personal y la subsidiaria del aviso, puesto que a diferencia de otras situaciones procesales, en este caso la ley no se pronunció para que se notificara por estado, a sabiendas que el proceso liquidatorio se encuentra dentro del expediente en que se tramitó el divorcio y por conexidad es el mismo juez el competente, quien recibe la comunicación sin que el accionante haya tenido que acudir al reparto.

Paralelamente con lo anterior, debe publicarse el edicto para que acreedores hagan valer sus créditos, el cual permanece fijado en secretaría por diez días, término dentro del cual ha de publicarse el edicto tanto en diario como en radiodifusora.

Todo lo anterior debe efectuarse dentro de los tres meses desde la ejecutoria de la sentencia que declaró disuelta la sociedad, resultando demasiado exigentes las cargas para impedir el levantamiento de los embargos y secuestros, pues no solo es la diligencia de la parte para promover el proceso liquidatorio, sino también se requiere la celeridad del juez para admitir la demanda, y en seguida cumplir las cargas finales, cuales son la notificación personal del auto admisorio al demandado y el emplazamiento debidamente publicado.

Con el nuevo ordenamiento procesal, las cargas se reducen a una sola y es la de presentar la demanda de liquidación de la sociedad conyugal o patrimonial, según el caso, dentro de los dos meses siguientes a la ejecutoria de la sentencia que la declaró disuelta. En efecto, dice el numeral 3 del artículo 598 del Código General del Proceso:

“3. Las anteriores medidas se mantendrán hasta la ejecutoria de la sentencia;pero si a consecuencia de esta fuere necesario liquidar la sociedad conyugal o patrimonial, continuarán vigentes en el proceso de liquidación. Si dentro de los dos (2) meses siguientes a la ejecutoria de la sentencia que disuelva la sociedad conyugal o patrimonial, no se hubiere promovido la liquidación de esta, se levantarán aún de oficio las medidas cautelares.”

La parte interesada en impedir el levantamiento de las medidas cautelares, no tendrá la angustia que debía padecer con la normatividad anterior, pues su diligencia se limita sólo a presentar la demanda liquidatoria dentro de los dos meses siguientes a la firmeza de la sentencia dictada en el proceso de divorcio, sin importar que el auto admisorio de esta nueva demanda se profiera después de los dos meses. Basta su demanda oportuna para impedir el desembargo de los bienes, caso en el cual se proseguirá el trámite en la forma indicada por el artículo 523 del CGP, que a diferencia del estatuto procedimental civil (626), se exige una demanda y no la petición sin necesidad de aquella, puesto que el primer inciso del artículo 523 del nuevo ordenamiento dice:

“Liquidación de sociedad conyugal o patrimonial a causa de sentencia judicial. Cualquiera de los cónyuges o compañeros permanentes podrá promover la liquidación de la sociedad conyugal o patrimonial disuelta a causa de sentencia judicial, ante el juez que la profirió, para que se tramite

en el mismo expediente. La demanda deberá contener una relación de activos y pasivos con indicación del valor estimado de los mismos.”

Como deben estar relacionados los activos y pasivos, es indispensable formular la demanda, y además si ella se presenta dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de la sentencia que declaró disuelta la sociedad, el auto que la admita será notificado al demandado por estado.

3.4 Alimentos

Trátese de alimentos a favor de persona menor o mayor de edad, el legislador autoriza medidas cautelares, dirigidas a garantizar el cumplimiento de dicha obligación y, para ambos casos, procede la fijación de alimentos provisionales desde el auto admisorio de la demanda, por así preverlo, para el caso del menor de edad, el artículo 129 de la ley 1098 de 2006 (Código de la Infancia y la Adolescencia) y, para el evento del mayor de edad, el artículo 397 del Código General del Proceso, que igualmente es predicable para el menor de edad.

Es indispensable que al menos sumariamente, exista prueba tanto de la capacidad económica del alimentante, como de la cuantía de la necesidad del alimentario, en particular cuando éste es mayor de edad, caso último, para que la fijación provisional supere la cantidad de un salario mínimo legal

mensual vigente. 

A fin de garantizar el cumplimiento de los alimentos provisionales que fueron señalados, sin que medie caución, procede el embargo y secuestro de bienes de propiedad del alimentante. Al respecto, el inciso tercero del artículo 129 del Código de la Infancia y la Adolescencia dice:

“El juez deberá adoptar las medidas necesarias para que el obligado cumpla lo dispuesto en el auto que fije la cuota provisional de alimentos, en la conciliación o en la sentencia que los señale. Con dicho fin decretará embargo, secuestro, avalúo y remate de los bienes o derechos de aquel, los cuales se practicarán con sujeción a las reglas del proceso ejecutivo.”

Por su parte, la norma que regula los alimentos en beneficio de mayor o menor de edad, autoriza las mismas medidas de cautela, cuando se adelanta la ejecución de los alimentos provisionales, pues dicho precepto anuncia (397 numeral 2 del CGP):

“2. El cobro de los alimentos provisionales se adelantará en el mismo expediente. De promoverse proceso ejecutivo, no será admisible la intervención de terceros acreedores.”

3.5 Embargo hasta del cincuenta por ciento (50%) del salario y prestaciones sociales

Según las pruebas aportadas, de las cuales se deriva la capacidad económica del obligado a suministrar los alimentos, y la cuantía de la necesidad de quien es su beneficiario, dispondrá el porcentaje del salario que queda embargado, pudiendo a su criterio embargar el veinte por ciento (20%) o el treinta por ciento (30%), o el cincuenta por ciento (50%) que es el tope máximo que autoriza la ley. Determina el numeral primero del artículo 130 del Código de la Infancia y la Adolescencia:

“1. Cuando el obligado a suministrar alimentos fuere asalariado, el juez podrá ordenar al respectivo pagador o al patrono descontar y consignar a órdenes del juzgado, hasta el cincuenta por ciento (50%) de lo que legalmente compone el salario mensual del demandado, y hasta el mismo porcentaje de sus prestaciones sociales, luego de las deducciones de ley. (...)” (Subrayado fuera de texto).

Nótese además que el embargo abarca también las prestaciones sociales en el mismo porcentaje, de tal suerte que si el alimentante renuncia al cargo, se retendrá a título de embargo el porcentaje que el juez haya manifestado y que no deberá exceder el 50% ya referido.

3.6 Prohibición de que el obligado salga del país

Antes de la expedición del Código General del Proceso, esta prohibición era exclusiva cuando el alimentario era menor de edad, por encontrarse regulada en el Código de la Infancia y la Adolescencia. Con el nuevo ordenamiento procesal, la prohibición a que se hará análisis, será igualmente procedente para el evento de que el beneficiario de los alimentos sea mayor de edad, toda

vez que el numeral sexto del artículo 598 del Código General del Proceso recoge dicha cautela, en donde se prevé que el juez “… dará aviso a las autoridades de emigración para que el demandado no

pueda ausentarse del país sin prestar garantía suficiente que respalde el cumplimiento de la obligación hasta por dos (2) años.”

Con el objetivo de que el obligado a suministrar alimentos, no evada dicha prestación, el juez que conoce del proceso de alimentos, oficia a la entidad respectiva para que tome nota de su nombre y cédula, a fin de impedir que salga del país. Preceptúa el inciso sexto del artículo 129 del Código de la

Infancia y la adolescencia:

“Cuando se tenga información de que el obligado a suministrar alimentos ha incurrido en mora de pagar la cuota alimentaria por más de un mes, el juez que conozca o haya conocido del proceso de alimentos o el que adelante el ejecutivo dará aviso al (...) ordenando impedirle la salida del

país (...)”.

Se trata de una medida cautelar, aunque no de carácter real, si lo es de orden personal, pues con ella se propone evitar que el obligado se ausente del país, eludiendo sus obligaciones alimentarias. No obstante, la misma norma dispone que si se ofrece garantía de su cumplimiento, se abstendrá de comunicar a la entidad respectiva, o se levantará dicha prohibición, en caso de haberse ya oficiado.

ADRIÁN PINO VARÓN ABOGADO
LOS MEJORES ABOGADOS EN MEDELLÍN
OFICINA DE ABOGADOS EN MEDELLÍN
INSTANCIA JURÍDICA ABOGADOS