APUNTES JURÍDICOS COLOMBIA.
Este es un blog que pretende brindar información básica sobre las diferentes ramas del Derecho, Jurisprudencia y noticias de interés nacional.
Contamos con profesionales en las diferentes ramas del Derecho Penal, Civil, Laboral, Familia y Disciplinario Ponal. Abogados en Medellín.
ADRIÁN PINO VARÓN. ABOGADO. ESCRITOR. CONSULTOR EN SEGURIDAD PRIVADA
Mucho se ha especulado sobre la decisión de la Corte Constitucional al otorgarle a Andrés Felipe Arias la doble conformidad. Por ello, de manera académica se ha publicado un video en nuestro canal de youtube para que puedan conocer ciertos detalles de esta histórica decisión.
Es necesario que los abogados penalistas litigantes y estudiantes de derecho, conozcan esas implicaciones, así como la diferencia entre doble instancia y doble conformidad.
Así mismo, les dejamos el link no sólo del canal, sino para que descarguen la sentencia de cuando fue condenado el ex Ministro por la Corte Suprema de Justicia.
El
delito de concierto para delinquir tiene lugar cuando varias personas se
asocian con el propósito de cometer delitos indeterminados, ya sean homogéneos,
como cuando se planea la comisión de una misma especie de punibles, o bien
heterogéneos, caso en el cual se concerta la realización de ilícitos[1]
que lesionan diversos bienes jurídicos; desde luego, su finalidad trasciende el
simple acuerdo para la comisión de uno o varios delitos específicos y
determinados, en cuanto se trata de la organización de dichas personas en una societas
sceleris, con vocación de permanencia en el tiempo.
Dicho lo anterior, de ahí se configuran los elementos de este injusto, como se verá más adelante. INSTANCIA JURÍDICA ABOGADOS
[1]
Cfr. Providencia del 22 de julio de 2009. Rad. 27852.
La
criminalidad organizada funciona como una empresa y requiere como ella de un
engranaje, en la cual hay reglas de conducta y de procedimientos, canales de
comunicación e información, definición de roles y órbitas de responsabilidad,
controles de desempeño, esquema jerárquico, especialización de los concertados,
etc[].
Tan
preocupante ha sido en el mundo el referido fenómeno delictivo, que en el seno
de las Naciones Unidas se promovió y suscribió la Convención contra la Delincuencia Organizada
Transnacional, aprobada por Colombia mediante la Ley 800 de 2013.
En
dicha Convención se entiende por “grupo
delictivo organizado” a “un
grupo estructurado de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y
que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves
o delitos tipificados con arreglo a la presente Convención con miras a obtener,
directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden
material”.
El
Código Penal de 1837 de la
Nueva Granada (Ley de 27 de junio de 1837) estableció el
punible de Cuadrilla de malhechores
dentro del título de los Delitos contra
la tranquilidad y el orden público, en los siguientes términos:
“Artículo 277. Es cuadrilla de malhechores
toda reunión o asociación de cuatro o más personas mancomunadas para cometer
juntas o separadamente, pero de común acuerdo, algún delito o delitos, contra
las personas o contra las propiedades, sean públicas o privadas”.
En
el artículo 210 del Código Penal de los Estados Unidos de Colombia (Ley 112 de
26 de junio de 1873), así como en el artículo
248 del estatuto punitivo de 1890 (Ley 19 del 18 de octubre de 1890), se
mantuvo la misma denominación referida e igual redacción, dentro del título de los
Delitos contra la paz y el orden interior
en la primera legislación, y en el título de los Delitos contra la tranquilidad y el orden público, en la segunda. RESEÑA HISTÓRICA DEL CONCIERTO PARA DELINQUIR.
En
el Código Penal de 1922 (Ley 190 de 1922), el cual, pese a que fue aprobado no
rigió, se estableció en el título de los Delitos
contra el orden públicola
Asociación de malhechores, así:
“Art. 210. Cuando cinco personas por lo menos
se asocien para cometer delitos contra la administración de justicia, la fe o
la seguridad pública, las buenas costumbres o el orden de la familia, o contra
las personas o las propiedades, cada uno de los culpados será castigado, por el
solo hecho de la asociación, con reclusión por ocho a cuarenta meses”.
Por
su parte, en el Código Penal de 1936 (Ley 95 de 1936) se incluyó en el título
de la Asociación
e instigación para delinquir y de la apología del delito:
“Art. 208. El que haga parte de una
asociación o banda de tres o más personas, organizada con el propósito permanente
de cometer delitos, mediante el común acuerdo y recíproca ayuda de los
asociados, incurrirá en prisión de uno a tres años sin perjuicio de la sanción
que le corresponde por los delitos que cometa”.
El
texto anterior fue modificado por el artículo 21 del Decreto 2525 de 1963,
quedando en los siguientes términos:
“Cuando tres o más personas se asocien con el
propósito de cometer delitos, cada una de ellas incurrirá, por ese solo hecho,
en la pena de cinco a catorce años de presidio, sin perjuicio de la sanción que
le corresponde por los demás delitos que cometa”.
Luego,
a través del Código Penal de 1980 (Decreto Ley 100 del 23 de enero de 1980) se
dispuso en el capítulo Del concierto, el
terrorismo y la instigación:
“Art. 186. Concierto para delinquir. Cuando
varias personas se concierten con el fin de cometer delitos, cada una de ellas
será penada, por ese solo hecho, con prisión de tres (3) a seis (6) años”.
Posteriormente,
la Ley 365 de
1997, “Por la cual se establecen normas
tendientes a combatir la delincuencia organizada y se dictan otras
disposiciones”, preceptuó:
“Art. 8. Cuando varias personas se concierten
con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por ese solo
hecho, con prisión de tres (3) a seis (6) años.
“Cuando el concierto sea para cometer delitos
de terrorismo, narcotráfico, secuestro extorsivo, extorsión o para conformar
escuadrones de la muerte, grupos de justicia privada o bandas de sicarios la
pena será de prisión de diez (10) a quince (15) años y multa de dos mil (2.000)
hasta cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales”.
Después,
a través de la Ley
589 de 2000, “Por medio de la cual se
tipifica el genocidio, la desaparición forzada, el desplazamiento forzado y la
tortura; y se dictan otras disposiciones” se estableció:
“Concierto para delinquir. Cuando varias
personas se concierten con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será
penada, por ese solo hecho, con prisión de tres (3) a seis (6) años.
“Si actuasen en despoblado o con armas, la
pena será de prisión de tres (3) a nueve (9) años.
“Si la conducta se realiza para cometer
delitos de genocidio, desaparición forzada de personas, tortura, desplazamiento
forzado, homicidio, terrorismo, narcotráfico, secuestro extorsivo, extorsión o
para organizar, promover, armar o financiar grupos armados al margen de la ley,
la pena será de prisión de diez (10) a quince (15) años y multa de dos mil
(2.000) hasta cincuenta mil (50.000) salarios mínimos mensuales legales
vigentes”.
En
la Ley 599 del 24
de julio de 2000, en el título de los Delitos
contra la seguridadpública, se
consagró:
“Artículo 340. Concierto para delinquir.
Cuando varias personas se concierten con el fin de cometer delitos, cada una de
ellas será penada, por esa sola conducta, con prisión de tres (3) a seis (6)
años.
“Cuando el concierto sea para cometer delitos
de genocidio, desaparición forzada de personas, tortura, desplazamiento
forzado, homicidio, terrorismo, narcotráfico, secuestro extorsivo, extorsión o
para organizar, promover, armar o financiar grupos armados al margen de la ley,
la pena será de prisión de seis (6) a doce (12) años y multa de dos mil (2.000)
hasta veinte mil (20.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes”.
Este
precepto fue modificado por el artículo 8° de la ley 733 de 29 de enero de
2002: “Por medio de la cual se dictan
medidas tendientes a erradicar los delitos de secuestro, terrorismo y
extorsión, y se expiden otras disposiciones”, en los siguientes términos:
“Art. 340. Cuando varias personas se
concierten con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por
esa sola conducta, con prisión de tres (3) a seis (6) años.
“Cuando el concierto sea para cometer delitos
de genocidio, desaparición forzada de personas, tortura, desplazamiento
forzado, homicidio, terrorismo, tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o
sustancias sicotrópicas, secuestro, secuestro extorsivo, extorsión,
enriquecimiento ilícito, lavado de activos o testaferrato y conexos, o para
organizar, promover, armar o financiar grupos armados al margen de la ley, la
pena será de prisión de seis (6) a doce (12) años y multa de dos mil (2.000)
hasta veinte mil (20.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
“La pena privativa de la libertad se
aumentará en la mitad para quienes organicen, fomenten, promuevan, dirijan,
encabecen, constituyan o financien el concierto para delinquir”.
Mediante
el artículo 14 de la Ley
890 del 7 de julio de 2004: “Por la cual
se modifica y adiciona el Código Penal”, se dispuso el aumento de las penas
previstas en los tipos contenidos en la Parte Especial del
Código Penal, en la tercera parte en el mínimo y en la mitad en el máximo.
En
el año 2006 se expidió la Ley
1121 de 29 de diciembre, “Por la cual se
dictan normas para la prevención, detección, investigación y sanción de la
financiación del terrorismo y otras disposiciones”, cuyo artículo 19
modificó el inciso segundo del artículo 340, de la siguiente manera:
“Art. 340. Cuando varias personas se
concierten con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por
esa sola conducta, con prisión de tres (3) a seis (6) años.
“Cuando el concierto sea para cometer delitos
de genocidio, desaparición forzada de personas, tortura, desplazamiento
forzado, homicidio, terrorismo, tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o
sustancias sicotrópicas, secuestro, secuestro extorsivo, extorsión,
enriquecimiento ilícito, lavado de activos o testaferrato y conexos, o
financiamiento del terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades
terroristas, la pena será de prisión de ocho (8) a dieciocho (18) años y multa
de dos mil setecientos (2700) hasta treinta mil (30000) salarios mínimos
legales mensuales vigentes.
“La pena privativa de la libertad se
aumentará en la mitad para quienes organicen, fomenten, promuevan, dirijan,
encabecen, constituyan o financien el concierto para delinquir”.
No obstante, pese a estas modificaciones, en el año 2018 se expidió una nueva Ley, la 1908 del 9 de julio, "Por medio de la cual se fortalecen la investigación y judicialización de organizaciones criminales, se adoptan medidas para su sujeción a la justicia y se dictan otras disposiciones", que en su artículo 5, modificó el artículo 340 de la Ley 599 de 2000, relativo al Concierto para delinquir:
“Artículo 340. Concierto para delinquir. Cuando varias personas se concierten con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por esa sola conducta, con prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento ocho (108) meses.
Cuando el concierto sea para cometer delitos de genocidio, desaparición forzada, tortura, desplazamiento forzado, tráfico de niñas, niños y adolescentes, trata de personas, del tráfico de migrantes, homicidio, terrorismo, tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, drogas tóxicas o sustancias sicotrópicas, secuestro, secuestro extorsivo, extorsión, enriquecimiento ilícito, lavado de activos o testaferrato y conexos, o financiación del terrorismo y de grupos de delincuencia organizada y administración de recursos relacionados con actividades terroristas y de la delincuencia organizada, ilícito aprovechamiento de los recursos naturales renovables, contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero o hidrocarburo, explotación ilícita de yacimiento minero y otros materiales, y delitos contra la administración pública o que afecten el patrimonio del Estado, la pena será de prisión de ocho (8) a dieciocho (18) años y multa de dos mil setecientos (2.700) hasta treinta mil (30.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
La pena privativa de la libertad se aumentará en la mitad para quienes organicen, fomenten, promuevan, dirijan, encabecen, constituyan o financien el concierto para delinquir o sean servidores públicos.
Cuando se tratare de concierto para la comisión de delitos de contrabando, contrabando de hidrocarburos y sus derivados, fraude aduanero, favorecimiento y facilitación del contrabando, favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados, la pena será de prisión de seis (6) a doce (12) años y multa de dos mil (2.000) hasta treinta mil (30.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes. RESEÑA HISTÓRICA DEL CONCIERTO PARA DELINQUIR.
ELEMENTOS DEL CONCIERTO PARA DELINQUIR
Estos elementos, que diferencian dogmáticamente el delito del Concierto para delinquir de la Coautoría Material (ver Sentencia CSP RAD. 40545 del 25 de septiembre de 2013, MP. MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ), comprenden:
1. Un acuerdo de voluntades entre varias personas;
2. Una organización que tenga como propósito la comisión de delitos indeterminados, aunque pueden ser determinables en su especie;
3. Vocación de permanencia y durabilidad de la empresa acordada;
4. Una expectativa de realización de las actividades propuestas que permita suponer fundamentalmente que se ponga en peligro la seguridad pública.
La misma jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, ha sido reiterativa en cuando a que este injusto es de mera conducta, pues no precisa de un resultado; esto es, que se entiende que el peligro para la seguridad pública tiene lugar desde el mismo momento en que los asociados fraguan la lesión de bienes jurídicos (S-C241 de 1997).
Debe señalarse que en el ámbito de la categoría dogmática de la antijuricidad, según la cual la conducta no sólo debe contrariar el ordenamiento jurídico considerado en su integridad (antijuricidad formal), sino que, además, debe LESIONAR o PONER efectivamente en peligro el bien jurídico protegido por la ley (antijuricidad material), el concierto para delinquir no corresponde a una conducta de lesión, sino de peligro, en cuanto comporta la amenaza o puesta en peligro del bien bien jurídico de la seguridad pública.
Ahora, bien, dice la misma Corte, que es un delito de peligro presunto, pues el legislador SUPONE el daño para el referido bien jurídico, sin que tal presunciónsea de derecho (jure et de jure), sino legal (iuris tantum), por cuanto admite prueba en contrario, de modo que es necesario constatar en sede de antijuricidad que el comportamiento puso en peligro efectivamente el citado bien jurídico, pues de no ser ello así, hay ausencia de antijuricidad material y sin ella no se satisface la estructura óntica del delito. En cuanto a este respecto, señala la Colegiatura:
“Es que no solamente propicia un ambiente de inseguridad pública quien atenta materialmente contra la comunidad, o quien destruye su patrimonio físico, sino que hace tanto o mayor daño quien promueve acciones que de suyo, aunque sin violencia inmediata, tienen la capacidad para generar alarma social y desestabilizar las principales instituciones, ante la pérdida de credibilidad y la quiebra de esenciales principios que informan al Estado social, democrático y de derecho". (Rad. 17089 del 23 de septiembre de 2003).
Sobre las diferencias entre Concierto para delinquir y la Coautoría Material, hablaremos en una próxima publicación. En todo caso es recomendable lo esgrimido por la Honorable Magistrada de la Corte Suprema de Justicia, Dra. MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ, quien lo ha reiterado en varios de sus pronunciamientos.
LEY DE INSOLVENCIA ECONÓMICA EN COLOMBIA, LEY 1116 DE 2006
A fin de continuar con la información respecto a la Ley de Insolvencia, compartimos esta Cartilla emitida por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y la Superindustria. Esperamos sea de su ayuda para que no tenga dudas sobre este mecanismo de reorganización empresarial. ADRIÁN PINO VARÓN, ABOGADOS.
CARTILLANUEVO RÉGIMEN DE INSOLVENCIA EMPRESARIALLEY 1116 DE 2006
Vigencia, a partir del 28 de
Junio de 2007
Elaborada
por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y la Superintendencia de
Sociedades WWW.supersociedades.gov.co
PROPÓSITO
Con el fin de
dar a conocer de manera sencilla la ley por medio de la cual se dicta el
régimen de insolvencia en la República de Colombia, se elaboró esta
presentación que contiene los principales cambios e innovaciones para aquellas
empresas que siendo viables, se encuentran en crisis transitoria y deben ser
sometidas a una reorganización tanto financiera como organizacional, operativa
y de competitividad, conducenteasolucionarlasrazonesporlascualesseacogieronaesterégimen,asícomolocorrespondiente
a la liquidación judicial y la adopción del régimen de InsolvenciaTransfronteriza.
¿QUÉ ES UN RÉGIMEN DE INSOLVENCIA Y PARA QUÉ
SIRVE?
Cuandoundeudorseveenlaimposibilidaddepagarsusdeudasycumplirsusobligacionescuandovencen
los plazos, la mayoría de los ordenamientos jurídicos prevén mecanismos legales
para satisfacer colectivamente las reclamaciones pendientes afectando a su pago
todos los bienes deldeudor.
Son muchos y
muy diversos los intereses que tienen que atender esos mecanismos; en primer
lugar, los de las partes afectadas por el procedimiento, entre ellas el deudor,
los propietarios y los administradores de la empresa de éste, los acreedores
que estén respaldados por garantías de diverso grado (incluidas las
administraciones tributarias y otros acreedores públicos), los empleados, los
garantes de la deuda y los proveedoresdebienesyservicios,asícomolasinstitucionesjurídicas,comercialesysocialesque tienen interés en la implementación del régimen de lainsolvencia.
En general, estos mecanismos no sólo deben compaginar los distintos
intereses de las partes directamente interesadas, sino también conjugar esos
intereses con las consideraciones sociales, políticas y formativas pertinentes
que repercuten en los objetivos económicos y jurídicos del procedimiento de
insolvencia.
¿CUÁL ES LA FINALIDAD DEL RÉGIMEN DE INSOLVENCIA?
Tiene
por objeto la protección del crédito y
la recuperación y conservación de la empresa viable como unidad de
explotación económica y fuente generadora de empleo, a través de procesos de
reorganización y de liquidación judicial.
¿QUÉ ES Y PARA QUE SIRVE EL PROCEDIMIENTO DE REORGANIZACIÓN DE EMPRESAS?
Comoprocesoestadestinadoasalvaraundeudor,quepuedetratarsedeunaempresa,unapersonanatural comerciante o un patrimonio autónomo afecto a la realización de
actividades empresariales. El salvamento se realiza a través del acuerdo que
celebre entre acreedores internos y externos, con las mayorías estipuladas en
la Ley, para pagar las acreencias vigentes al momento de la apertura delproceso.
En este orden
de ideas, se utiliza el término “reorganización”
en sentido amplio, para referirse a los procedimientos cuya finalidad
básica sea la de permitir al deudor superar sus dificultades financieras y
reanudar o continuar el funcionamiento de sus operaciones comerciales normales,
aún cuando en algunos casos pueda incluir la reducción de la capacidad de la
empresa, su venta como negocio en marcha a otra empresa y de no lograrlo
extinguirse a través de un procedimiento de adjudicación o en caso de
incumplimiento del acuerdo celebrado dar lugar a la apertura de un procedimiento
de liquidación judicial.
¿EN QUÉ CONSISTE EL PROCESO DE LIQUIDACIÓN JUDICIAL Y QUE PROPÓSITO TIENE?
El régimen de
la insolvencia regula el tipo de procedimiento denominado de Liquidación
judicial y prevé en general que ante el juez del concurso se disponga de los
bienes del deudor con miras a poner fin a la actividadcomercialdelaempresa,transformandoendinerolosbienesatravésdelaventadirectaosubasta
privada y distribuyendo después el producto de la venta o, en caso de no ser
posible la venta en todo o en parte, celebrando un acuerdo de adjudicación
entre los acreedores aplicando la prelación legal de créditos o en su defecto
adjudicándolos a través de providenciajudicial.
Ennuestrorégimensepermitequeseprocedaalaventadeunidadesproductivasdelaempresaoalaventa
de esta como unidad de explotacióneconómica.
Laliquidaciónsueleconcluirconlaextinciónodesaparicióndeldeudorqueseaunaentidadjurídicamercantil y la exoneración de todo deudor que sea persona física,
comerciante, a menos que dentro del proceso de liquidaciónjudicialsenegocieunacuerdodereorganizaciónquepermitaqueeldeudorreanudeoperaciones.
¿QUIÉNES SE PUEDEN ACOGER AL RÉGIMEN DE
INSOLVENCIA?
*Patrimonios autónomos afectos
a la realización de actividades empresariales, de acuerdo con la reglamentación
que expida el gobiernonacional.
¿QUIÉNES NO SE PUEDEN ACOGER AL RÉGIMEN DE
INSOLVENCIA?
*LasEntidadesPromotorasdeSalud,lasAdministradorasdelRégimenSubsidiadodelSistema General de
Seguridad Social en Salud y las Instituciones Prestadoras de Servicios deSalud;
· *Las Bolsas de Valores yAgropecuarias;
*LasentidadesvigiladasporlaSuperintendenciaFinancieradeColombia.Loanteriornoincluye
a los emisores de valores, sometidos únicamente a control de la referidaentidad;
*Las entidades vigiladas por la Superintendencia de
Economía Solidaria que desarrollen actividades financieras, de ahorro ycrédito;
*Las sociedades de capital público, y las empresas
industriales y comerciales del Estado nacionales y de cualquier nivelterritorial;
· *Las entidades de derecho público, entidades territoriales ydescentralizadas.
· *Las empresas de servicios públicosdomiciliarios.
· *Las personas naturales nocomerciantes.
· *Las demás personas jurídicas que estén sujetas a un
régimen especial de recuperación de negocios, liquidación o intervención
administrativa para administrar oliquidar.
*Lasempresasdesarrolladasmediantecontratosquenotengancomoefectolapersonificaciónjurídica,salvo enlospatrimoniosautónomosquedesarrollenactividadesempresariales,nopuedenserobjetodelproceso
de insolvencia en forma separada o independiente del respectivo o respectivosdeudores.
¿ANTE CUÁL AUTORIDAD SE PUEDE SOLICITAR EL INICIO
DE UN PROCESO DE REORGANIZACIÓN O DE LIQUIDACIÓN JUDICIAL?
1.Ante la Superintendencia de
Sociedades en uso de facultadesjurisdiccionales:
*Sociedades comerciales del sectorreal
*Empresas unipersonales
*Sucursales de sociedadesextranjeras
*Personas naturales comerciantes que lo soliciten (aprevención).
HaciendousodelaatribuciónotorgadaporlaLey1116de2007,elgobiernonacional,mediantedecretoNo. 2179 del 12 de junio de 2007, delegó en las intendencias regionales
de la SuperintendenciadeSociedades atribuciones necesarias para
conocer de estosprocesos.
2.Ante los Jueces Civiles del Circuito del
domicilio deldeudor:
*Personas naturales comerciantes que losoliciten
*Los demás casos no excluidos delrégimen.
¿QUIÉNES PUEDEN SOLICITAR EL INICIO DEL PROCESO DE REORGANIZACIÓN?
*En la
cesación de pagos, por el respectivo deudor, o por uno o varios de sus
acreedores titulares de acreencias incumplidas, o solicitada de oficio por la
Superintendencia que ejerza supervisión sobre el respectivo deudor oactividad.
*En la situación de incapacidad
de pago inminente, el inicio deberá ser solicitado por el deudor o por un
número plural de acreedores externos sin vinculación con el deudor o con sussocios.
*Como consecuencia de la
solicitud presentada por el representante extranjero en un proceso de
insolvenciaextranjero.
La
solicitud de inicio del proceso de reorganización y la intervención de los
acreedores en el mismo podrá hacerse directamente o a través de abogado.
¿QUÉ REQUISITOS DEBE CUMPLIR EL
DEUDOR PARA INICIAR UN PROCESO DE REORGANIZACIÓN?
El inicio de
un proceso de reorganización de un deudor supone la existencia de las
siguientes situaciones:
·Cesación depagos.
·Incapacidad de pagoinminente.
ASPECTOS IMPORTANTES
RELACIONADOS CON EL ACUERDO DE REORGANIZACIÓN
·Términoparacelebrarlo:Nosuperiora4meses,deacuerdoconlodispuestoenlaprovidenciade
reconocimiento de créditos, prorrogable por 2 mesesmás.
·Aprobacióndelacuerdodereorganización:Debecontarconelvotofavorabledeunnúmeroplural deacreedoresquerepresenteporlomenoslamayoríaabsolutadelosvotosadmitidos,paralocual la ley fija unas reglasespecíficas.
·Confirmación
del acuerdo: se produce luego de que el juez verifica la legalidad del
contenido del acuerdo.
¿QUÉ
SUCEDE ANTE LA NO PRESENTACIÓN O NO CONFIRMACIÓN DEL ACUERDO DE REORGANIZACIÓN?
Si el acuerdo de
reorganización debidamente aprobado no es presentado en el término indicado o
no es confirmado, comenzará a correr de inmediato el término para celebrar el
acuerdo de adjudicación.
Efectos más importantes de la
no confirmación del acuerdo:
1.Disolución de la personajurídica.
2.Elpromotorasumelarepresentaciónlegaldelaempresa,apartirdesuinscripciónenelregistromercantil, para que los bienes del deudor
sean adjudicados a los acreedores en el orden de prelaciónlegal.
¿CUÁLES SON LAS
CAUSALES DE TERMINACIÓN DEL ACUERDO DE REORGANIZACIÓN?
1.Por el cumplimiento de las obligaciones pactadas en elmismo.
2.Si ocurre un evento de incumplimiento no subsanado enaudiencia.
3.Por la no
atención oportuna en el pago de las mesadas pensionales o aportes al sistema de
seguridad social y demás gastos deadministración.
Audiencia de incumplimiento:
Si el
acreedor o deudor denuncia incumplimiento del acuerdo de reorganización o de
los gastos de administracióneljuezdelconcursocitaráaunaaudienciaparadeliberarsobrelasituación;sinoes resuelta la situación, el juez
declarará terminado el acuerdo y ordenará la apertura del trámite del proceso
de liquidaciónjudicial.
ASPECTOS RELACIONADOS CON EL PROCESO DE
LIQUIDACIÓN JUDICIAL
1.Causales para iniciar elproceso:
*Incumplimiento del acuerdo de
reorganización, fracaso o incumplimiento del concordato o de un acuerdo de
reestructuración de los regulados por la Ley 550 de1999.
*Las causales de liquidación judicial inmediata previstas en la presenteley.
2.Efectos relevantes producto del inicio de la liquidaciónjudicial:
*La cesación de
funciones de los órganos de fiscalización de la personajurídica,
*La terminación de los contratos de tracto sucesivo, de
cumplimiento diferido o de ejecucióninstantánea,
no necesarios para la preservación de los activos, así como los contratos de
fiducia mercantil o encargos fiduciarios, celebrados por el deudor en calidad
de constituyente, sobre bienes propios y para amparar obligaciones propias o
ajenas; salvo por aquellos contratos respectodeloscualessehubiereobtenidoautorizaciónparacontinuarsuejecuciónimpartidopor el juez delconcurso.
*La terminación de los
contratos detrabajo,
*La finalización de
pleno derecho de los encargos fiduciarios y los contratos de fiduciamercantilcelebrados por el deudor, con el fin de
garantizar obligaciones propias o ajenas con sus propios bienes.
INVENTARIO DE
BIENES, RECONOCIMIENTO DE CRÉDITOS Y DERECHOS DE VOTO
El proyecto lo realiza el liquidador y surte el mismo trámite previsto
para el proceso de reorganización, una vez presentado el inventario, el juez
del concurso ordena el avalúo el cual una vez aprobado determina el precio de
venta de los bienes o su valor de adjudicación en caso de no haber sido
vendidos.
El acuerdo de
adjudicación requiere, además de la aprobación de los acreedores, la
confirmación del juez delconcurso,impartidaenaudienciaqueserácelebradaenlostérminosyparalosfinesprevistosenlaley para la audiencia de confirmación del
acuerdo dereorganización.
De no
aprobarse el citado acuerdo, el Juez dictará la providencia de adjudicación
dentro de los quince (15) días siguientes al vencimiento del término anterior.
TERMINACIÓN
El proceso
de liquidación judicial terminará:
1.Ejecutoriada la providencia de adjudicación debienes;
2.Por la celebración de un acuerdo dereorganización.
ACUERDO DE REORGANIZACIÓN DENTRO DEL PROCESO DE
LIQUIDACIÓN JUDICIAL.
El liquidador
o quienes representen no menos del treinta y cinco por ciento (35%) de los
derechos de voto admitidos, podrán proponer la celebración de un acuerdo de reorganización, para lo
cual, el juez del concurso,convocaráaunaaudiencia.Aesteacuerdo,leseránaplicablesenlopertinentelasreglasprevistas en la ley para el acuerdo dereorganización.
En caso de
incumplimiento del acuerdo de reorganización, será reiniciado el proceso de
liquidación judicial
DISPOSICIONES COMUNES A AMBOS PROCESOS
¿QUIÉN Y CÓMO SE DESIGNA AL PROMOTOR O LIQUIDADOR?
Al iniciar el
proceso de insolvencia, el juez del concurso designará por sorteo público al promotor o liquidador, en calidad de
auxiliar de la justicia, escogido de la lista elaborada para el efecto por la
Superintendencia de Sociedades.
¿ES POSIBLE OBTENER LA
VALIDACIÓN DE UN ACUERDO EXTRAJUDICIAL POR EL JUEZ DEL CONCURSO?
Cuando por
fuera del proceso de reorganización, con el consentimiento del deudor, un
número plural de acreedoresqueequivalgaalamayoríaqueserequiereenlaleyparacelebrarunacuerdodereorganización,
celebren por escrito un acuerdo de esta naturaleza, cualquiera de las partes de
dicho acuerdo podrá pedir aljuezdelconcursoquehubieresidocompetenteparatramitarelprocesodereorganización,laaperturade un proceso de validación del acuerdo
extrajudicial de reorganización celebrado, con el fin de verificar que este:
1.Cuenta con los porcentajes
requeridos en laley.
2.Deja constancia de que las
negociaciones han tenido suficiente publicidad y apertura frente a todos losacreedores.
3.Otorga los mismos derechos a
todos los acreedores de una mismaclase.
4.No incluye cláusulas ilegales
o abusivas, y
5.En términos generales, cumple
con los preceptoslegales.
SicomoresultadodelprocesodevalidacióneljuezdelConcursoautorizaelacuerdo,estetendrálosmismos
efectos que la presente ley confiere a un acuerdo dereorganización.
Incumplido el acuerdo de
reorganización extrajudicial, se aplicarán las normas que para el efecto están
establecidas para el incumplimiento del acuerdo de reorganización de que trata
la Ley.
¿EN
QUE CONSISTE Y CUÁL ES LA VENTAJA DE LA ADOPCIÓN, MEDIANTE LA NUEVA LEY, DE LA LEY
MODELO DE INSOLVENCIA TRANSFRONTERIZA DE LA CNUDMI?
El proyecto de
ley incorpora al ordenamiento jurídico colombiano la Ley Modelo de la CNUDMI
sobre insolvencia Transfronteriza, de manera que Colombia quede incluida en el
conjunto de países de la comunidad internacional que ya acogieron en su derecho
interno el modelo de la mencionada Comisión, comoeselcasodeMéxicodentrodelámbitolatinoamericano.Laleymodeloesuninstrumentovaliosopara enfrentarlaproliferaciónactualycrecientedecasosdeinsolvenciaTransfronteriza.Suventajaestáreflejada
en el respeto a las diferencias dadas de un derecho procesal interno a otro,
sin intentar unificar el derecho sustantivo de la insolvencia, y al mismo
tiempo en ofrecer soluciones que puedan ser útiles tanto para los acreedores y
empresarios nacionales como para losextranjeros.
La incidencia cada vez mayor de la insolvencia transfronteriza refleja la
incesante expansión mundial del comercio y de las inversiones.
¿CUÁNDO EMPIEZA A REGIR LA LEY DE INSOLVENCIA?
El 28 de junio
de 2007, es decir, 6 meses después de su promulgación.
¿ESTA LEY SERÁ APLICABLE A LAS ENTIDADES
TERRITORIALES?
No.Lasentidadesterritoriales,lasdescentralizadasdelmismoordenylasuniversidadesestatalesdelorden
nacionaloterritorialdequetratalaLey922de2004,podránseguircelebrandoacuerdosdereestructuración
depasivosdeacuerdoconlodispuestoenelTítuloVydemásnormaspertinentesdelaLey550de1999y sus Decretos Reglamentarios, incluidas
las modificaciones introducidas a dichas normas con posterioridad asuentradaenvigenciaporlaLey617de2000,sinqueseanecesarioconstituirlasgarantíasestablecidas en el artículo 10 de la Ley
550 de 1999. El Ministerio del Interior y de Justicia actuará en ejercicio de
funcionesjurisdiccionalespararesolverlostemasqueconanterioridadcorrespondíanalaSuperintendencia
de Sociedades referidas al conocimiento y aplicación de los artículos 26 y 37
de la Ley 550 de1999.
CAMBIOS POSITIVOS CON LA
EXPEDICIÓN DE LA NUEVA LEY
*Exigencia al deudor en materia de definir un plan de recuperación de la
empresa, para permitirle el acceso alproceso,
*Los pasivos fiscales (DIAN, entre otros), pierden
algunos privilegios de que gozaban en el nivel deacreencias,
*Cambia el concepto de enfrentamiento dual: deudor v.s.
acreedores. Ahora todos son acreedores(externoseinternos)queseconjuganalrededordelaunidadproductiva,ydesu salvamento, Temporalidad de la Ley 550 de 1999, legislación actual
con vocación de permanencia: la vigenciadelaLey550de1999eradecincoañosyfueprorrogadapordosañosmás,
*Suexpedición, obedeció a un
momento de coyuntura económica (crisis). La vigencia de la Ley 1116 de 2007 es
indefinida,
*Falta de medidas de protección sobre los bienes: en el caso de la Ley 550 de
1999, durante la negociación del acuerdo había restricciones para la
enajenación de bienes, pero no era posible decretarmedidascautrelares,lascualessípuedenseradoptadasenelprocesodereorganización.
*Se logró el equilibrio en el tratamiento de las partes,
pues la Ley 550 de 1999 era claramente favorable aldeudor.
*La Ley 550
preveía un proceso para cada objeción,
mientras que en caso de la Ley 1116 de 2007 las objeciones a los créditos se
resuelven todas en una audiencia prevista para elefecto.
*Sistemas con naturaleza diferente (Acuerdo de
R. – Liquidación O.): el acuerdo de reestructuración no era un proceso
judicial, el proceso de reorganización sí loes.
*ElproyectodeleyquedesembocóenlaexpedicióndelaLey1116de2007,recogiólaexperiencia
de los años de vigencia tanto de la Ley 222 de 1995, como de la 550 de 1999.
Recogió asimismo las opiniones de los diferentes sectores interesados en eltema.
¿QUÉ OTRAS INNOVACIONES IMPORTANTES PREVÉ ESTA
LEY?
*Incorporadentrodeloscréditosdelacuartaclasealosproveedoresdemateriasprimasoinsumos necesarios para la
producción o transformación de bienes o para la prestación deservicios.
*Los contratos de fiducia
mercantil que consten en documento privado deberán inscribirse en el RegistroMercantildelaCámaradeComercioconjurisdiccióneneldomiciliodelfiduciante,sinperjuicio de la
inscripción o registro que, de acuerdo con la clase de acto o con la naturaleza
de los bienes, deba hacerse conforme a la ley.
*Paraefectosdegarantizarlacalidad,suficienciayoportunidaddelainformaciónquesesuministre a los asociados y a terceros,
el Gobierno Nacional revisará las normas actuales en materia de contabilidad,auditoria,revisoríafiscalydivulgacióndeinformación,conelobjetodeajustarlasalos
parámetros internacionales y proponer al Congreso las modificacionespertinentes.
____________________
CNUDMI, Ob. Cit. PG. 11. La
Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional,
(CNUDMI) es un órgano subsidiario de la Asamblea General. Prepara textos
legislativos internacionales para ayudar a los Estados a modernizar el derecho
mercantil y textos no legislativos para facilitar las negociaciones entre las
partes en operaciones comerciales. Dentro de los
textos desarrolladosporlaCNUDMIseencuentranlaGuíaLegislativasobreelRégimendelaInsolvenciaylaLeyModelosobreInsolvencia Transfronteriza y la Guía para su incorporación al derechointerno.
CNUDMI,
Ob Cit. PG. 38 Los textos de este
aparte han sido redactados con base en el documento Seminario Internacional de
Insolvencia, Insolvencia TransfronterizayContrataciónPública,27al29demarzode2006,ReformaalRégimenConcursalColombiano,Superintendentede Sociedades, teniendo en cuenta las
modificaciones incorporadas en el testo del proyecto, durante el trámitelegislativo.
.jpg)
